Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2014 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
Recurso nº 215 /2014
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 116/2.018
Ilmos. Sres. Presidente: Don Mariano Ferrando Marzal. Magistrados/as: Don Carlos Altarriba Cano,
Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Laura Alabau Martí y Doña Estrella Blanes Rodríguez.
En la Ciudad de Valencia, a 22 de febrero del 2018
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 215 /2014, interpuesto por
Montserrat , Diego , Ignacio Y Paulino , contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de 25.9.2014
que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008
que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent , habiendo sido parte,
como demandados el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT Y REGEBE ASOCIADOS SL.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO .-Los actores interpusieron recurso y formalizaron demanda solicitando que fuera dejado sin efecto el acuerdo impugnado, que dejó sin efecto las actuaciones de revisión de oficio para la declaración de nulidad del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 10.7.2008, que aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del PG y que se acuerde como situación jurídica individualizada la nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008 y la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual.



SEGUNDO.- La codemandada formuló alegaciones previas que fueron desestimadas y las representaciones de la demandada y codemandada contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitaron que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, fue practicado con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero del 2018 continuando la deliberación el día 21 del mismo mes en que fue fallado.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la pretensión de los actores de.

1º.-Dejar sin efecto el acuerdo impugnado, que dejó sin efecto las actuaciones de revisión de oficio para la declaración de nulidad del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del PG y 2.- Acordar como situación jurídica individualizada la nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008 y la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual.

Los actores exponen a los antecedentes de hecho que consideran relevantes y alegan que están legitimados activamente por ser miembros de la corporación local . Impugnan el Dictamen del Consell jurídic Consultiu, exponiendo que el Ayuntamiento era manifiestamente incompetente por razón de la materia, para aprobar el acto cuya revisión fue iniciada, por afectar a red primaria estructural, como resulta un Hospital General, porque por lo que era nulo de pleno derecho. No existen dudas al respecto, siendo cuestionable la eficacia del informe del Servicio territorial de urbanismo de 1 de agosto del 2013, considerando que vulnera la autonomía municipal. Añaden igualmente que fueron omitidos trámites esenciales del procedimiento respecto a la evaluación ambiental estratégica, el informe de la administración competente en materia de carreteras e infraestructuras el informe de sostenibilidad económica, el estudio acústico, estudio de tráfico y movilidad estudio de paisaje.

El Ayuntamiento se opone, exponiendo los hechos que considera relevantes en particular la aprobación de la Modificación puntual del Plan General número tres, que tuvo por objeto la reasignación de usos dotacionales en la red primaria dotacional del municipio, estableciendo un uso asistencial sanitario, en parcela dotacional calificada previamente como uso recreativo deportivo, uso recreativo deportivo en una parcela dotacional previamente calificada como uso asistencial sanitario y uso recreativo cultural en una parcela dotacional calificada como uso administrativo institucional, considerando que se trataba de reasignación de usos de redes primarias dotacionales, justificada por la necesidad de obtener una parcela con superficie adecuada para la construcción de un hospital comarcal, un centro cultural para conservatorio de música y recuperar determinados terrenos para usos deportivos y que todos los informes fueron favorables. Era una modificación de ordenación pormenorizada competencia municipal que fue aprobada por unanimidad y remitida la Consellería de Medio ambiente, Agua y urbanismo que no planteó ninguna observación. Expone que suscribió convenio con la codemandada para obtener la cesión de sus terrenos donde iba ubicado el hospital a cambio de reserva de aprovechamiento, segregó parte de los terrenos necesarios para la construcción del hospital y acordó la cesión de los mismos a la Conselleria de Sanidad, otorgando licencia para la construcción del Hospital, construcción que se encuentra paralizada, como consecuencia de la restricción del gasto público.

Por su parte la codemandada expone los hechos que considera relevantes a y alega que el objeto del proceso es el archivo de la revisión de oficio y que lo que pretenden los actores y pretendía el Ayuntamiento era evitar la expropiación de la reserva de aprovechamiento.

Como cuestiones previas alega:1.- La falta de legitimación 'ad causam' respecto a la pretensión formulada en la demanda como situación jurídica individualizada, añade que la pretensión es improcedente porque los actores sólo están facultados para recurrir el acuerdo pero no para pedir pretensiones individualizadas.2.-Inadmisibilidad de las pretensiones de nulidad del suplico de la demanda de acuerdo con el artículo 6 c ) y 28 de la ley de jurisdicción y desviación procesal de las pretensiones ejercitadas en cuanto al reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas3.-La acción de los concejales actores está basada en criterios de oportunidad y conveniencia y no de la legalidad, para impedir la expropiación de la reserva de aprovechamiento.

En cuanto al fondo del asunto expone en síntesis 1.-El Dictamen del Consell Consultiu es un acto susceptible de impugnación autónoma, los actores no han alegado motivos impugnatorios respecto a la aplicación del artículo 106 de la ley 30/92 que resulta de aplicación como limite a la revisión de oficio tal y como razonó el Dictamen y la jurisprudencia de aplicación.

2-La modificación puntual número tres en la ordenación pormenorizada era competencia del Ayuntamiento de acuerdo con la normativa del Plan General y la LUV, exponiendo la normativa que consideraba de aplicación y la jurisprudencia, los informes y los antecedentes de actos propios de la administración.3º.- En todo caso la incompetencia no es manifiesta, era competente el Ayuntamiento y no hubo omisiones de trámites esenciales del procedimiento a exponiendo los trámites llevados a cabo para aprobar la modificación número tres del plan y concluyendo la imposibilidad de declararlo nulo. 4.- Por último expone los efectos de una hipotética declaración de nulidad.



SEGUNDO: Resulta necesario en primer lugar exponer en síntesis los hechos que resultan los antecedentes del acto impugnado y los hechos que no resultan controvertidos.

No es un hecho controvertido que el Ayuntamiento aprobó definitivamente el 10 de julio del 2008, la modificación puntual número tres del Plan General que disponía la reasignación de usos dotacionales en la red primaria dotacional del municipio cambiando.1º.-El uso dotacional público recreativo deportivo 38 aPDR, por un uso también dotacional público pero de asistencia sanitaria 38 aPDT.2 º.- EL uso asistencial sanitario 7bPDT por un uso recreativo de deportivo 7bPDR, incluido en la zona del Llombo.3 .- En una parcela destinada a red primaria administrativa institucional 8cPAD se destina parte de su superficie al centro educativo, cultural conservatorio municipal 8cPED, manteniendo resto de los suelos en el mismo destino ha asignado administrativo institucional.

Tampoco es un hecho controvertido que el Ayuntamiento suscribió convenio con la codemandada para obtener la cesión de terrenos donde construir el hospital, a cambio de reserva de aprovechamiento urbanístico, y que segregara parte de los terrenos necesarios para la construcción del hospital y acordara la cesión de los mismos a la Consellería de Sanidad, concediendo asimismo licencia para la construcción del hospital en el año 2012, que no se llevó a cabo al haber paralizado la administración autonómica la construcción de dicho hospital.

Tampoco son hechos controvertidos que la codemandada solicitó en diciembre del 2012, la expropiación de la reserva de aprovechamiento urbanístico de acuerdo con lo previsto en el artículo 186 de la LUV .

Resulta igualmente acreditado y no controvertido que a partir de mayo del 2013, el Ayuntamiento solicitó informes jurídicos, externos y a la Consellería sobre la legalidad de la modificación del Plan General y ambos informes de mayo y agosto del 2013, convinieron en que la modificación de la ordenación aprobada por el Ayuntamiento en el 2008, modificación número tres del Plan General, era estructural y por tanto el Ayuntamiento era incompetente para su aprobación.

El Ayuntamiento inicio la revisión de oficio y tras caducar el primer procedimiento, inició uno nuevo, solicitando el informe preceptivo al Consell Consultiu, informando este órgano desfavorablamente : no cabía la revisión de oficio de la modificación por considerar que no había falta de competencia manifiesta del Ayuntamiento.

La centavería resulta de que Regebe Asociados SL solicitó la expropiación de la reserva de aprovechamiento y la Alcaldía puso en duda la legalidad de la modificación, considerando la codemandada que lo que subyace es la posibilidad de tener que indemnizarle por la adquisición de terrenos y la disconformidad del titular de la Alcaldía con la gestión pública realizada por la anterior corporación, solicitando informe jurídico privado e informe de la Conselleria, afirmando ambos que la ordenación es estructural e iniciando procedimiento de revisión, solicitando el informe preceptivo del Consell Consultiu que fue desfavorable por considerar qué no era una cuestión clara y diáfana, que pudiera resolverse sin suscitar dudas, exponiendo la propia motivación del acuerdo municipal que recoge de motivos de oportunidad y conveniencia, cómo es, que la construcción del hospital quedaba paralizada y la alarma social por la lejanía del hospital, por lo que no estamos ante un supuesto claro de competencias, no había una falta de competencia manifiesta ya que aunque cualquier modificación de la red primaria deba entenderse estructural, la reasignación de usos dotacionales que ya estaban el Plan General aprobado no supone una alteración de la ordenación estructural, concluyendo que no estamos ante una causa de nulidad por incompetencia de la administración que aprobó la mediación nº 3 del Plan general, por razón de la materia de acuerdo con el art. 62 de la ley 3092, por manifiesta incompetencia, exponiendo los límites a la revisión de oficio por lo que no es razonable una modificación del planeamiento realizado hace siete años y que ha dado lugar incluso otorgamiento de la licencia de obras para realización del Hospital, modificación que el Ayuntamiento pretendió declarar nula, cuando la codemandada solicitó que se expropiara el aprovechamiento y cuando la administración autonómica ha suspendido la construcción del hospital por problemas de restricciones un presupuestarias Consta igualmente que el Ayuntamiento acordó el 21 de junio del 2013 la declaración de lesividad del Decreto 1408 / 2009 y denegó el inicio del expediente expropiatorio solicitado por el codemandado, siguiéndose recurso en los juzgados de Valencia número dos y número nueve en los que recayó sentencia desestimatoria y estimatoria respectivamente contra los que fueron interpuestos recursos de apelación 868 /2015 y 165 /2016 .



TERCERO : El objeto del presente recurso es la conformidad a derecho de la resolución dictada por el Ayuntamiento demandado acordando el archivo de la revisión de oficio de conformidad con el Dictamen del Consell Consultiu de 10 de julio del 2016, considerando el carácter vinculante de dicho Dictamen emitido en sentido desfavorable por lo que no procede ejercer la protestad extraordinaria de revisión de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo que aprobó la modificación número 3 del Plan General por no concurrir causas de nulidad.

Procede en primer lugar resolver las cuestiones previas alegadas por la codemandada que resultan: 1º.-Falta de legitimación'ad causam', por la improcedencia de las pretensiones de la demandada respecto a la situación jurídica individualizada, desviación procesal.

Comenzando por la improcedencia de la pretensión ejercitada en el escrito de demanda de reconocimiento de la situación jurídica acordando la declaración de nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 10 de julio del 2008 que aprobó la modificación puntual número 3 del Plan General de ordenación urbana y de los actos dictados en ejecución del mismo, en especial los que afecten a las cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la modificación puntual, la Sala estima la improcedencia de las pretensiones como situación jurídica individualizada.

Y ello por las siguientes consideraciones: la resolucion impugnada resulta el archivo del expediente de revisión de oficio y esto es lo que los actores recurrentes impugnan para lo cual están legitimados como concejales discrepantes del acuerdo impugnado.

En segundo lugar no nos encontramos ante una pretensión de reconocimiento de un derecho subjetivo como es el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no afectando la pretensión de los actores a ningún derecho subjetivo a su favor, por lo que no puede existir ningún reconocimiento de situación jurídica individualizada.

La legitimidad de los actores no proviene de la titularidad de un derecho subjetivo, sino de su legitimidad como concejales para impugnar un Acuerdo del Ayuntamiento que votaron en contra, el Acuerdo de fecha 25.9.2014 y no el Acuerdo del año 2008, del que no solamente tres concejales votaron favor, sino que además y con respecto al resto de concejales actores era en un acto firme y consentido.

No hay desviación procesal respecto la pretensión de nulidad del Acuerdo del Pleno derecho del 10 de julio del 2008, porque la consecuencia de la estimación de la pretensión de nulidad del acto impugnado, no puede ser otra que la nulidad de la declaración de nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008, Resumiendo, los actores, concejales del Ayuntamiento de Ontinyent están legitimados para interponer recurso contra la resolucion fecha 25 de septiembre del 2014, que dejó sin efecto las actuaciones de revisión de oficio para la declaración de nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008, pero incurren en una pretensión improcedente respecto al reconocimiento de la pretensión como situación jurídica individualizada de nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008 Y en lo que se refiere a la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, las consecuencias de la nulidad del Acuerdo Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008, respecto a actos posteriores deberá ser concretada en su caso por la administración municipal en ejecución de sentencia respecto a cada uno de los actos concretos que fueran dictados y en lo que se refiere a las la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual, no constituyen el objeto de este recurso, siguiéndose en esta Sala los recursos de apelación 868 /2015 y 165 /2016 cuyo objeto resulta la declaración de lesividad del Decreto 1408 / 2009 en el que se resolverá lo procedente.

En lo que se refiere a la acción ejercitada por los actores que la codemandada considera está fundamentada en criterios de oportunidad y conveniencia y no de la legalidad, para impedir la expropiación de la reserva de aprovechamiento, en todo caso debe examinarse el fondo del asunto para resolver la legalidad o no de la revisión de oficio instada por el Ayuntamiento y dejada sin efecto por la resolución impugnada por lo que procede a continuación resolver la alegación de la codemandada acerca de la falta de legitimación de los actores para impugnar el dictamen del Consell Consultiu por considerar que es un acto firme y consentido y por la falta de critica jurídica al propio Dictamen.

En lo que respecta la falta de legitimidad de los actores para impugnarla y la consideración de que el Dictamen es un acto firme, la codemandada alega que el dictamen es un acto susceptible de impugnación autónoma por ser un acto de trámite, conforme el artículo 25.1 de la ley de la jurisdicción , considerando que los demandantes pudieron recurrir dicho dictamen y proponer al Ayuntamiento que recurrirá el dictamen y que por el contrario se abstuvieron en la comisión informativa que trató el asunto con carácter previo, pese a que estaban en desacuerdo con el Dictamen.

Esta alegación debe desestimarse puesto que el dictamen del Consell Jurídic Consultiu, no es un mero acto de trámite de los previstos en el artículo 25.1 de la LJC, sino que es un Dictamen preceptivo y vinculante para la administración que pretende declarar un acto administrativo firme nulo, y en el caso que nos ocupa con ocasión de la resolucion municipal dejando sin efecto la actuación de la revisión de oficio, los actores concejales que votaron en contra de dicha resolucion, impugnan con ocasión del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 25.9.2014, el citado dictamen preceptivo y vinculante siendo admisible que con ocasión de la impugnación del citado Acuerdo, los actores aleguen la no conformidad a derecho del Dictamen.

El dictamen del órgano consultivo es un acto administrativo , revisable en sede jurisdiccional, aunque el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJPAC, subordine la revisión de oficio al previo dictamen favorable y constituya un presupuesto de la actuación administrativa, tiene un carácter habilitante y su ausencia supone la carencia de uno de los presupuestos o requisitos legales que deben concurrir para el nacimiento de la acción de la potestad de revisión. Pero es un acto impugnable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107.1de la Ley 30/1992 , en relación a los recursos administrativos, y el artículo 25 de la LJCA , al disponer que el recurso contencioso es admisible, entre otros, en relación a los actos expresos de las Administraciones Públicas, definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directamente o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Tampoco el artículo 102 de la 30/1992, prevé ninguna excepción al principio de recurribilidad de los actos administrativos, principio consubstancial al Estado de Derecho y a la función de control de la Administración que corresponde al Poder judicial, y que no puede ser dejada a la misma Administración aunque esta sea el Consell Consultiu.

El ordenamiento jurídico admite la revisión de oficio, sin que se excluya la imposibilidad de impugnar el dictamen, no hay norma que impida el control del dictamen por los tribunales, ni excepción al principio de impugnabilidad de los actos de trámite cualificados. El derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado y el principio de defensa, no quedan garantizados por el hecho de que el Ayuntamiento pueda disponer de otras vías para cuestionar una resolución previa, como pudiera ser la declaración de lesividad, que está limitada a cuatro años y se dirige a los actos administrativos anulables, mientras que la revisión de oficio se dirige a los actos nulos de pleno derecho.



CUARTO: Entrando en el fondo del asunto procede pronunciarse acerca de si la reasignación de usos acordada en la modificación del PGOU nº 3 sometida a revisión de oficio es una modificación estructural o pormenorizada.

Veamos que nos dice la LUV: Artículo 36 Ordenación estructural. 1. Constituyen la ordenación estructural del planeamiento las determinaciones que sirven para dar coherencia a la ordenación urbanística del territorio en su conjunto, y, en particular, las siguientes:e) Red Primaria de reservas de suelo dotacional público y equipamientos de titularidad privada cuya función o relevancia contribuyan a la articulación de la ciudad.g) Ordenación de los centros cívicos y de las actividades susceptibles de generar tránsito intenso.

h) Expresión de los objetivos, directrices y criterios de redacción de los instrumentos de desarrollo del Plan General, delimitando los sectores definitorios de ámbitos mínimos de planeamiento parcial o de reforma interior, los usos o intensidades de cada sector, así como su aprovechamiento tipo.2. Los Planes Generales establecerán la ordenación estructural para todo el territorio municipal. 3. La competencia para la aprobación definitiva de la ordenación estructural corresponde a La Generalitat.

Artículo 37 Ordenación pormenorizad a 1. La ordenación pormenorizada incluye todas las determinaciones que, de modo preciso y detallado, completan la ordenación estructural para el ámbito territorial al que se refieren, y, en particular, las siguientes: e) Asignación de usos y tipos pormenorizados en desarrollo de las previstas por la ordenación estructural2. Las decisiones sobre la ordenación pormenorizada corresponden al Municipio. La competencia para la aprobación definitiva de los planes que sólo se refieran a la ordenación pormenorizada corresponde al Ayuntamiento.

El artículo 52 de la LUV regula la Red Primaria de reservas de suelo dotacional público.1. Los Planes Generales delimitarán una red estructural compuesta por la red primaria de reserva de suelo dotacional de titularidad y uso público y por la de aquellos otros equipamientos de titularidad privada cuya función o relevancia contribuyan a la articulación de la ciudad. Los elementos de la red primaria deberán cumplir con los requisitos de calidad, funcionalidad, capacidad y coherencia con el modelo urbanístico. A tal efecto, cualquier alteración del planeamiento deberá justificar que se mantienen dichas condiciones y, en su caso, completar los elementos de la red primaria en la medida que garanticen el cumplimiento de los requisitos anteriores.2. Necesariamente el Plan General deberá prever los siguientes elementos de la red primaria: c) Terrenos dotacionales cuya reserva convenga prefigurar con prevalencia o antelación respecto a la forma de los edificios y parcelas a consolidar en su entorno. e) Equipamientos y redes de transporte, infraestructuras comunicaciones y servicios de titularidad o de carácter supramunicipal. Se justificará la suficiencia y calidad de los mismos para abastecer al crecimiento poblacional correspondiente al suelo urbano y urbanizable previsto.

f) Infraestructuras, espacios libres, jardines y otras dotaciones de cualquier índole que, por su cometido específico, sus dimensiones o su posición estratégica, integren o hayan de integrar la estructura del desarrollo urbanístico de todo el territorio ordenado, así como las que cumplan análoga función estructurante respecto a cada sector, señalando, incluso, las principales avenidas, plazas o escenarios urbanos en proyecto que sirvan de pauta o hito de referencia para el desarrollo coherente del planeamiento parcial. g) Vías públicas e infraestructuras que presten servicio y comunicación recíproca a las dotaciones expresadas en los apartados anteriores integrando una red unitaria.

Artículo 53 Objetivos de los instrumentos de desarrollo del Plan General Los Planes Generales, para cada Sector que deba ser objeto de un Plan de desarrollo, fijarán, al menos: a) La función territorial que ha de cumplir su desarrollo respecto al conjunto de la ciudad o sus núcleos urbanos. b) Los usos globales y los incompatibles con la estructura general de la ordenación territorial y urbanística, expresando las razones de dicha incompatibilidad.

Artículo 57 . Principio general: La ordenación pormenorizada comprende las determinaciones enunciadas en el artículo 37. Puede ser establecida, en suelo urbano, por los Planes Generales o por Planes de Reforma Interior o estudios de detalle y, en urbanizable, mediante Plan Parcial. Las decisiones sobre la ordenación pormenorizada son competencia municipal, si bien han de ser coherentes con la ordenación estructural, cuya modificación debe ser siempre aprobada por La Generalitat.Art 59: Establecimiento de la red secundaria de reservas de suelo dotacional público. 1. La red secundaria es una determinación de la ordenación pormenorizada, constituida por la totalidad de las reservas de suelo dotacional no incluidas en la red primaria 2.Los Planes Parciales y, en su caso los Planes de reforma interior definirán la red secundaria de dotaciones públicas del sector distinguiéndolas de las de la red primaria ajustándose como mínimo a los estándares reglamentariamente exigidos y cumpliendo los requisitos de calidad m,, funcionalidad y capacidad para la ordenación prevista en el ámbito.3.- Los Planes deberán especificar el uso previsto para cada reserva dotacional publica distinguiendo entre zona verde , deportivo recreativo , educativo cultura , asistencial servicio administrativo servicio urbano infraestructuras red viaria , aparcamiento y aéreas peatonales . No obstante la administración podrá establecer en aquellas cualquier uso dotacional público ajustándose a las siguientes reglas : a) mientras el Pan no se modifique deberán dedicarse al uso u usos concretos previstos ..... b) en los demás casos será posible la sustitución del uso dotacional previsto en el Plan por otro igualmente dotacional publico siempre que previo informe favorable municipal en el primer caso se adopte acuerdo expreso y motivado por el órgano competente del ente titular o destinatario del terreno y en el segundo medie acuerdo entre las administraciones interesadas Artículo 60. Otras determinaciones de ordenación pormenorizada Constituye determinación de la ordenación pormenorizada la asignación de usos y tipos edificatorios en forma detallada, en desarrollo de los previstos por la ordenación estructural. Se efectuará por remisión al Reglamento de Zonas , desarrollando los usos prohibidos, alternativos y compatibles para cada parcela y las condiciones limitativas de su máxima y mínima edificabilidad, volumen o altura y ocupación, sobre y bajo rasante, así como su dotación de aparcamiento.

El artículo 125 del ROGTU dispone que sea una determinación de la ordenación pormenorizada la asignación de usos y tipologías edificatorias en desarrollo de los previstos en la ordenación estructural.

En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, hay una reasignación de usos ya dispuestos detallados y ubicados en parcelas dotacionales, previstos en el Plan General en tres elementos de la Red primaria, el recreativo deportivo, el asistencial sanitario y el administrativo institucional El objeto de la modificación se justifica en la Modificación nº 3 : El Plan General identificaba una importante reserva de suelo dotacional de uso Sanitario Asistencial en la zona del Llombo junto al Polideportivo lindando con las rotondas existentes de acceso a la ciudad. La superficie de este suelo dotacional es de 51.342m², parte de los cuales, 31.005 m², han sido incluidos como red secundaria dotacional de suelo urbanizable y el resto, 20.095 m² se definen como elemento de la Red Primaria dotacional (76 PTD) adscritos al desarrollo del sector.

En las gestiones realizadas ante la Consellería de Sanitat se han localizado como más idóneos unos terrenos de la Red Primaria de Equipamientos situados en el acceso Ontinyent Nord junto a la vía de conexión al nuevo Pont del Pla.

Estos terrenos se identifican en el Plan como Red Primaria de Uso Recreativo-Deportivo (38 a PDR) con una superficie de 40.821 m² Se plantea un cambio de uso que se considera coherente de tal manera que se asigne el uso Asistencial Sanitario (PTD) a los terrenos localizados como idóneos para la localización del nuevo Hospital.

A fin de recuperar la superficie destinada a usos deportivos se cambiaría el uso del área 7b PTD donde no se localizará el Hospital por uso deportivo recreativo (7b PDR).Ello es coherente por su localización junto con las actuales instalaciones del Polideportivo Municipal. Las superficies a permutar son del mismo orden de magnitud no afectando a estándar urbanístico alguno.

Por otro lado la necesidad de construcción del nuevo Conservatorio de música ha llevado a la localización de unos terrenos de aproximadamente 4.000 m² de acuerdo con la Consellería de Cultura, Educación y Deporte. Los terrenos se localizan recayentes a la C/ José Iranzo junto al C.P. Martinez Valls lindantes con la actual Sala Multiusos municipal. Su calificación actual en el vigente Plan General está, identificada con el código 8c PAD de servicio administrativo. Se precisa adecuar el uso de los terrenos, en línea con lo argumentado en la presente Modificación, identificando con el uso Educativo- Cultural (ED) y el código 8c PED. Con ello quedan adaptados los usos dotacionales a la implantación de dos equipamientos básicos a la población.

No se modifica el total del suelo de red primaria asignado a las áreas de reparto del suelo urbanizable residencial intensivo, industrial y terciario que sigue siendo es de 309.776 m² y respecto a los cambios de usos deportivo por asistencial, 20.095 m² que se definen como elemento de la Red Primaria dotacional uso asistencial adscritos al desarrollo del sector, pasan a ser de uso deportivo y 40.821 m2, de uso recreativo deportivo situados en el acceso Ontinyent Nord junto a la vía de conexión al nuevo Pont del Pla , pasan a ser de uso asistencial (PTD) y en la red primaria institucional 8cPAD, los cambios son que 4000 m2, pasan a ser educativo cultural para destino Conservatorio municipal y el resto 10.351 m2 destinado a institucional, 8cPAD mantiene el mismo uso.

La Reasignación es un cambio de usos de parcelas de la red primaria y localización en el PGOU, de elementos de la red estructural de dotaciones públicas con la reubicación del Hospital Comarcal en una parcela dotacional distinta a la prevista en el PG en la red primaria : la ampliación de Polideportivo municipal con una parcela dotacional prevista para asistencial sanitario y ubicación de conservatorio de música, alterando del destino de tres elementos de la red primaria ( art. 36 de la LUV ).

La Sala alcanza la conclusión de que contrariamente a lo que resuelve el Consell Consultiu, nos encontramos ante una incompetencia manifiesta del Ayuntamiento para aprobar la citada modificación nº 3, ya que de un lado supone una modificación de la ordenación estructural para el ámbito territorial al que se refieren, cambiando usos previstos por la ordenación estructural en elementos de la red primaria (art 36), no justificando la alteración del planeamiento que cambia y completa los elementos de la red primaria (art. 52), no es coherente con la ordenación estructural del Plan General (art. 57) y no es una determinación de la ordenación pormenorizada de asignación de usos y tipos edificatorios en forma detallada,( art 59 ) en desarrollo de los previstos por la ordenación estructural, sino un cambio de usos de la red primaria ( art. 60) siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la LUV debiendo concluir que la administración municipal debió de modificar un Plan general, mantenido el equilibrio entre las dotaciones públicas, modificando la red primaria de forma que el suelo destinado suelo dotacional pasara a ser de uso sanitario y sometiendo su aprobación a la administracion autonómica por que la modificación del Plan General nº 3 , era estructural y no pormenorizada y para su aprobación el Ayuntamiento era manifiestamente incompetente ya que la reasignación de usos afectaba y modificaba tres elementos de red primaria, estructurales del territorio y ello supuso una modificación de las NNUU del PGOU regulan la red primaria de dotaciones públicas art. 1.41 y 1.3.4.1 de la memoria justificativa del PG que contiene la condición de red primaria , su uso y una enumeración.

No se discute que el hospital, polideportivo municipal y conservatorio no formen parte de la red primaria y no puede entenderse que nos encontramos ante una asignación de usos de red primaria de forma detallada del art. 60 de la LUV , sino ante un cambio de usos de la red primaria.

Respecto al Hospital para cuya edificación el Ayuntamiento otorgó la correspondiente licencia y respecto de la necesidad o no de evaluación ambiental estratégica asumida por la ley 9/2006 y su disposición transitoria, no objeto de recurso, siendo el objeto del la consideración de que nos encontremos ante modificación estructural o pormenorizada, ni tampoco es obejto de recurso la falta de informe de la administraciones competente en carretas, ni el de sostenibilidad económica ( art. 15 de TRLS RDL 2/2008 ni el estudio acústico del art. 25 de la Ley 7/2001 de la Generalitat de contaminación acústica , o el estudio de tráfico y movilidad del artículo 64 de la LUV que se refieren a los Planes Generales , ni tampoco el estudio de paisaje del art.

11 de la ley 4/2004 y 48.1 del reglamento de paisaje.

Por último la Sala no considera aplicable el artículo 106 de la ley 30/82 que establece los limites la revisión de oficio, porque no se dan las circunstancias que se refieren en el citado precepto prescripción de acciones, tiempo transcurrido, otras circunstancias, contrario a la equidad, buena fe, y en especial el derecho de al codemandada en lo que se refiere a las cesiones y reserva aprovechamiento que es objeto de litigio en los recursos interpuestos por el Ayuntamiento y codemandada sobre la declaración de lesividad del Decreto 1408 / 2009.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto nos encontramos ante una acto nulo de pleno derecho por ser el Ayuntamiento manifiestamente incompetente para aprobar por razón de la materia la ordenación pormenorizada objeto de la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent.

Procede la estimación parcial del recurso declarando nulo el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de 25.9.2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent, declarando la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 y desestimando la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual.



QUINTO : De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 215 /2014 interpuesto por Montserrat , Diego , Ignacio Y Paulino , contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de 25.9.2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent con los siguientes pronunciamientos : 1º.- Declaramos al nulidad del Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 25.9.2014 y del Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent.

2º.- Desestimamos el resto de pretensiones.

3º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,