Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01164/2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MSE
N.I.G: 37274 45 3 2018 0000715
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000280 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Adolfo
Representación D./Dª. MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SALAMANCA
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 1164
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA M. MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación
registrado con el número 280/2019, en el que son partes:
Como apelante, DON Adolfo representado por la Procuradora Sra. Goicoechea Torres, y defendido
por el Letrado Sr. Garcia Martin
Como apelado, ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO -SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
SALAMANCA- representada y defendida por el Abogado del Estado.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº2 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado nº 354/2018

Antecedentes

PRIMERO . - El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 4 de abril de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: DESESTIMO el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D.

Roberto García Martín, en nombre y representación de D. Adolfo , nacional de CUBA, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca de 16/10/18 que acuerda la expulsión de D. Adolfo y la prohibición de entrada al mismo y demás países del espacio Schengen, y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho.



SEGUNDO . - Contra esa resolución la parte actora interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala .



TERCERO . - Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente la Magistrada DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo de este el día 2 de octubre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre en apelación la Sentencia nº 99/2019 de 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Salamanca en el procedimiento abreviado nº 354/2018, que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de desestima el recurso promovido por DON Adolfo contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca de 16/10/18 que acuerda su expulsión la prohibición de entrada al mismo y demás países del espacio Schengen.

La Sentencia recurrida considera acreditada la estancia ilegal del recurrente en el territorio nacional, por lo que la expulsión resulta procedente, argumentando que no es posible su sustitución por la de multa al no concurrir ningún de los supuestos de excepción, considerando también proporcional la duración de la prohibición de entrada -5 años- por las circunstancias concurrentes.

La Sentencia recurrida impone las costas a la parte actora con el límite de 500 euros.

La representación procesal de DON Adolfo interpone recurso de apelación para que se revoque la Sentencia y se estime su demanda.

A tal efecto alega que siendo cierta la situación de estancia ilegal del apelante en España, es necesario valorar su situación de arraigo en este país y muy especialmente que es padre de un menor residente en España contribuyendo a su sustento.

En segundo lugar, se opone a la duración de la prohibición de entrada por estimarla desproporcionada.

La Administración demandada ha comparecido oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. - Es un hecho probado en el expediente administrativo - y no cuestionado en el recurso- que DON Adolfo , nacional de Cuba, se encuentra en situación irregular en España, al carecer de permiso de residencia o de cualquier otro título que le habilite para residir en nuestro país.

La polémica en relación con qué sanción debe imponerse en estos casos, ya que la legislación española prevé dos sanciones, la expulsión y la multa, ha sido ya resuelta.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014), aplicada por el Juzgador de instancia al caso que nos ocupa y las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han establecido esta misma doctrina.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2019 (recurso de casación 4666/2017) dice: "Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio (casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a)"en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b)"Por otra parte....., la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno',............ A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, .......... Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución", para concluir que "lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuesto de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a "sí la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional"); c)" no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos..........

y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/ es administrativas firmes" (F.D. Quinto y Sexto de la sentencia nº 1136/18 , que, interpretando el art. 5.b) de la Directiva de retorno, daba respuesta a la cuestión de "si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/ es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes".

Por lo tanto, estando acreditado que el apelante ha cometido la infracción que se recoge en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, la única sanción posible es la de expulsión.



CUARTO.- Ahora bien, ello no significa que no deban tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes a la hora de adoptar una medida sancionadora como es la expulsión.

Así resulta de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo y Constitucional con base en la Directiva 2008/115/CE.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 23 de abril de 2015 (C-38/2014) dice: "31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Doroteo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados ".

Esta misma línea argumental es la recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso de casación 2958/2017).

Esta Sentencia desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 17 de abril de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación 1177/16.

El Tribunal Supremo dice: "Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3.Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4.Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5.Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.".

Tales argumentaciones se recogen también en las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso de casación 5819/2017) y de 17 de julio de 2019 (recurso de casación 4564/2018).

En la Sentencia recurrida la Juez 'a quo' concluye que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que permitan acoger alguna de las excepciones a la regla general de la expulsión.

A tal efecto motiva y justifica esta decisión en que no ha resultado probado que el Sr. Adolfo tenga arraigo familiar o social en este país destacando que nunca ha procedido a regularizar su situación en España, habiendo tenido dos expedientes anteriores de expulsión incumpliendo las órdenes de salida; no consta acreditada la tenencia de medios económicos propios conocidos y suficientes, dependiendo enteramente de su esposa la cual se encuentra en situación de desempleada; ha sido condenado por delito de malos tratos; y es una persona violenta que ha mantenido múltiples enfrentamientos con funcionarios y otros internos durante su estancia en prisión, no manteniendo relación con su hijo menor de edad.

Ninguna de estas circunstancias ha sido desvirtuada en esta apelación haciendo hincapié en el recurso únicamente en la situación de arraigo familiar en cuanto que tiene un hijo menor de edad.

A la hora de valorar este arraigo familiar alegado, hemos de partir de lo que se razona en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009 de 17 de julio, en la que se expresa: '... en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño...'.

La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos, relativos a la efectiva convivencia entre los familiares, para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paternofilial.

Es carga del interesado probar la situación fáctica que alega por exigencias del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el presente caso únicamente se invoca la relación paternofilial. Mas, en todo caso se ha de analizar la concreta situación de convivencia con el familiar aludido, y en el supuesto contemplado, salvo la mera alegación de esta situación familiar, no existe acreditación alguna de la efectiva convivencia con el hijo y que se coadyuve al sostenimiento de sus necesidades vitales.

Respecto de estas circunstancias hay que tener en cuenta que el recurrente y su hijo figuran empadronados en distintas y distantes localidades, que no hay prueba alguna que acredite que el apelante cumple el régimen de visitas fijado, ni que contribuya al sostenimiento del hijo pues, al margen de carecer de ingresos propios, lo cierto es que las facturas aportadas con la finalidad de acreditar esta contribución se refieren a gastos genéricos de los que no se deriva ninguna vinculación hacia el menor. También debe tenerse en cuenta que el matrimonio con su actual pareja es posterior al dictado de la resolución de expulsión, y que en la propia sentencia de establecimiento de medidas para con el hijo se refleja como la madre de este ha argumentado la dificultad de localizar al padre para la gestión de los aspectos relativos a este.



QUINTO.- Finalmente reitera que considera desproporcionado a los hechos acaecidos y que han dado lugar a su expulsión, la fijación de un plazo de 5 años de prohibición de entrada en territorio Schegen, teniendo en cuenta la incidencia que dicha prohibición tiene para su relación con su hijo.

Este motivo del recurso también debe ser desestimado. La duración de la prohibición de entrada por tiempo de 5 años no puede considerarse desproporcionada a tenor de lo dispuesto en el art. 58.1 LOEx y de las circunstancias que concurren en este caso. Como se pone de manifiesto en la resolución sancionadora -lo que no ha sido desvirtuado-, el recurrente ha demostrado un desprecio total y absoluto a las normas de convivencia desarrollando conductas delictivas que atacan bienes jurídicos dignos de protección y revelan desinterés por respetar las normas de convivencia, dados sus antecedentes penales y policiales. Además, ya le han sido dictadas dos órdenes de expulsión anteriores que ha incumplido, y, reiteramos, no ha resultado acreditado que mantenga una relación fluida y estable con su hijo menor. Teniendo en cuenta todas esas circunstancias no puede considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad que se alega por el apelante.

En consecuencia, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.



SEXTO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de este se imponen a la parte apelante.

Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 300 euros (excluyendo el IVA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso de apelación nº 280/2019 interpuesto por la representación procesal de DON Adolfo contra la Sentencia nº 99 de fecha 4 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca en el procedimiento abreviado nº 354/2018, que se confirma.

Las costas de este recurso de apelación se imponen a la parte apelante con el límite máximo por todos los conceptos a excepción del IVA de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo mandamos, pronunciamos y firmamos. Doy fe