Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1165/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 865/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 865/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la entidad
mercantil LABORATORIO STADA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Mercedes Retamero Herrera
y asistida del Abogado Dº. José Ignacio Vega Labella, contra el auto de fecha 11 de julio de 2017 que
dictó el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario núm.
105/2014, habiéndose formalizado oposición frente al anterior recurso por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD,
representado y defendido por la Letrada de la Administración Sanitaria, Dª. María Rosario Forjan Rioja.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Sevilla se dictó el auto indicado en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que estimando la alegación previa formulada por el Servicio Andaluz de Salud debo inadmitir el presente recurso al carecer la actora de legitimación activa'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la entidad mercantil LABORATORIO STADA, S.L., y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 29 de octubre de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado declara inadmisible con arreglo al artículo 59.4 de la Ley 29/1998 , de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil LABORATORIO STADA, S.L., frente a la Resolución de fecha 2 de enero de 2017 del Consejero de Salud de la Junta de Andalucía, inadmitiendo por falta de legitimación activa el recurso de alzada que había deducido contra: .- La Resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud de 20 de junio de 2013, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud (BOJA nº 124, de 27/06/13).

.- La Resolución de 21 de noviembre de 2013 del Director Gerente del SAS, por la que se aprueba el listado de medicamentos seleccionados correspondientes a la convocatoria efectuada mediante la Resolución del mismo órgano de 20 de junio de 2013 y se deniega asimismo la suspensión cautelar interesada.



SEGUNDO.- La juzgadora a quo asienta el pronunciamiento de inadmisibilidad en la falta de legitimación activa de la recurrente.

Recordamos que esta misma Sección se ha pronunciado en sentencia de fecha 13 de febrero de 2018, apelación 734/2017 , sobre otro auto de análogo contenido dictado por el JCA 7 de Sevilla en trámite de alegaciones previas, que revocó tras analizar idénticas cuestiones a las que aquí se plantean.

Ante ello, el criterio uniforme del Tribunal impone estimar el presente recurso de apelación con sostén en las consideraciones expuestas en la indicada sentencia que parcialmente reproducimos: '(...)
PRIMERO.- El auto apelado en su parte dispositiva acuerda declarar la inadmisibilidad del recurso por pérdida sobrevenida de objeto al haber quedado definitivamente privado de eficacia el acto administrativo que se impugnaba. Por otra parte se declara la inadmisibilidad del recurso, en cuanto a las cuestiones de legalidad ordinaria por falta de legitimación activa del recurrente.

El objeto del recurso eran las resoluciones de 24 de agosto de 2015, que inadmite el recurso de alzada contra la resolución de 16 de julio de 2015, por la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados en la convocatoria efectuada por Resolución de 12 de mayo de 2015 a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud.



SEGUNDO.- El Auto apelado acoge las alegaciones previas opuestas por la Administración sanitaria y considera que la pérdida sobrevenida de objeto es causa de terminación del proceso conforme a unánime jurisprudencia. El recurso carece de objeto. Es de aplicación pues el artículo 51.1.c) de la ley jurisdiccional . Y ello porque la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2016 deja resueltas las cuestiones sobre constitucionalidad del Decreto ley 3/2011 de la Junta de Andalucía. El referido Decreto ley contempla la prescripción de medicamentos por denominación genérica. Y el T.C. estima que dicha norma no es contraria a la Constitución. El juzgador de instancia concluye que resueltas las cuestiones de constitucionalidad a las que se refiere la demanda, el recurso queda en ese particular sin objeto.

En cuanto a las cuestiones de legalidad ordinaria sobre infracción de la propia Ley de Farmacia de Andalucía (artículo 60 bis), normas estatales sobre prescripción , dispensación y fijación de precios con cargo a fondos públicos, vulneración del Derecho de la Unión Europea relativas a las libertades de competencia y de circulación de mercancías, de las que la actora hace derivar su nulidad o anulabilidad y por tanto la pretensión de daños y perjuicios por los irrogados con la aplicación de las resoluciones impugnadas, estima el Auto que el no haber participado el actor en la convocatoria de 12 de mayo de 2015 le priva de legitimación activa.

Se admite sin embargo en la resolución apelada, que no siempre que se deja de participar en un proceso selectivo -o una licitación contractual- se carece por ello de legitimación. Lo determinante es considerar si la resolución judicial que se dicte es susceptible de producir algún beneficio a la parte actora. Y concluye el juzgador de instancia que este no es el caso: 'El actor podía participar en la convocatoria por ser titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos que comparten principio activo con varios de los seleccionados por el SAS. 'No lo hizo porque no quiso, luego ahora no puede impugnar la resolución del SAS que selecciona los medicamentos como consecuencia de aquella convocatoria' .



TERCERO.- La parte apelante sostiene que se acoge en el auto una causa de inadmisibilidad no contemplada directamente en el artículo 69 LJCA . Aunque invoca la jurisprudencia que admite la pérdida sobrevenida de objeto como modo de terminación del proceso relacionado con la satisfacción extra procesal de las pretensiones. Pero, añade la apelante, que la sentencia del T.C. no satisface las pretensiones del actor.

Además, el T.C. no resuelve todas la cuestiones planteadas sino solo las de relevancia constitucional. No las de legalidad ordinaria.

Y en efecto coincidimos con la apelante que no puede considerarse una pérdida de objeto ni siquiera parcial, otra cosa será la eficacia positiva de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad y por tanto legalidad de la norma autonómica que regula la subasta de medicamentos, es por ello que las pretensiones de la demanda en el momento actual permanecen imprejuzgadas, porque para que una decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida de interés legítimo sea completa y la recurrente habría perdido todo interés en el que el proceso prosiguiera, resultando procedente entonces el archivo del recurso contencioso-administrativo por pérdida de su objeto.

Sin embargo, se constata que no es esto lo ocurrido en el caso, porque las pretensiones de anulación de la Resolución que inadmite la alzada contra el anuncio de la convocatoria de selección y la lista de medicamentos posterior y la de indemnización de daños y perjuicios que de ello se deriven no quedan resueltas por la sentencia del Constitucional.

Y como según la redacción literal del art. 22 LEC -aplicable en virtud de lo establecido en el art. 4 del mismo cuerpo legal -, la terminación del proceso, por satisfacción extra procesal o carencia sobrevenida de objeto (según reza el título del precepto), se anuda a que deje de haber, esto es, deje de concurrir y no subsista, interés legítimo en obtener la tutela judicial efectiva pretendida (presupuesto ineludible) y que se establece, por tanto, una íntima conexión con la 'efectividad' del derecho fundamental concernido: la obtención de tutela judicial efectiva (24 CE.), resulta obligado concluir que pervive el interés legítimo en conseguirla y por tanto no existe la pérdida sobrevenida, porque ésta debe ser completa y la pretensión de la parte no queda en modo alguno satisfecha como establece el Auto impugnado.

Esta Sala ya ha resuelto un caso idéntico al aquí enjuiciado con el mismo objeto, administración demandada aunque otro laboratorio distinto, nos referimos a la sentencia de 16 de enero del presente año recaída en la apelación 793/2017 , cuyo criterio hemos de matizarla con lo anteriormente expuesto pero debe ser reproducida respecto a la inadmisibilidad por falta de legitimación, porque aunque el sistema de subasta de medicamentos prevista en la Ley de Farmacia de Andalucía, 'no es contraria a la Constitución, queda por enjuiciar, en todo caso, la posible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria. En ese particular el auto impugnado estima, por las razones ya dichas, que el actor carece de legitimación.

Opone el apelante, sin embargo, que pese a no haber concurrido a las subastas, sí ostenta un interés legítimo, y por ello, está legitimado para recurrir. Es de considerar, sostiene el apelante, que la propia administración no le ha negado en vía administrativa la legitimación frente a distintos actos de convocatoria y de selección. Por otra parte, sostiene, el interés es concreto: desea ser resarcido del daño económico que las convocatorias, con graves irregularidades, suponen para el apelante.

Desde luego hay que convenir con el apelante, y en cierto modo con el auto apelado, que la simple incomparecencia a las convocatorias no comporta, siempre y por necesidad, la ausencia de legitimación. Ahora bien, llegados a este punto, conviene analizar si, en concreto, en el caso presente existe o no esa legitimación.

El apelante no concurre a la convocatoria precisamente porque estima que las resoluciones correspondientes están plagadas de irregularidades; que esto sea o no así no es el momento procesal para analizarlo.

En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.



QUINTO.- La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos. En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que estima contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.

Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante. Por ello, la apelación debe ser estimada'.



CUARTO.- Dicha decisión se adopta atendiendo y garantizando los principios de pro actione y de tutela judicial efectiva y como estamos en trámite de alegaciones previas, dicha decisión no impedirá que en la sentencia se puedan enjuiciar de nuevo y resolver con mas rigor y conocimiento del asunto con respeto al principio de contradicción y defensa las mismas causas de inadmisibilidad, aún apartándose del criterio que se emita en este trámite de alegaciones previas (...)'.



TERCERO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido del presente pronunciamiento no es procedente la imposición de condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil LABORATORIO STADA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Mercedes Retamero Herrera, contra el auto de fecha 11 de julio de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario núm. 105/2014, que revocamos, desestimando las alegaciones previas de inadmisibilidad y reconociendo la legitimación activa de la parte apelante. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.