Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1166/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 179/2015 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0002982

251658240

Procedimiento Ordinario 179/2015

Demandante:ESPARRAY SL

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1166

RECURSO NÚM.: 179-2015

PROCURADOR D./DÑA.: VIRGINIA LOBO RUIZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 14 de Noviembre de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 179/2015 interpuesto por la entidad ESPARRAY S.L., representada por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2014 desestimatoria de la reclamación económico- administrativa número NUM004 interpuesta frente a la resolución de la liquidación provisional relativa a los cuatro trimestres de ejercicio 2008.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Estimándose necesario el recibimiento a prueba, se acordó tener por reproducida la documental aportada, señalando para la votación y fallo, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DªCarmen Álvarez Theurer.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad actora impugna la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2014 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número NUM004 interpuesta frente a la resolución de la liquidación provisional relativa a los cuatro trimestres de ejercicio 2008, por importe de 124.386,16 euros.

La resolución del TEAR impugnada manifiesta en primer lugar que dado que nos hallamos ante la rescisión unilateral de un contrato de arrendamiento por parte del arrendatario, no cabe la repercusión del IVA al arrendador. Mantiene el criterio del órgano de gestión que no ha admitido la deducción de IVA respecto de gastos relacionados con inmuebles que no están afectos a la actividad. Tampoco se admite la deducción de IVA relacionada con vehículos, en la medida en que no se ha acreditado su afectación exclusiva a la actividad empresarial o bien en un porcentaje superior al que el órgano de gestión le ha reconocido. El TEAR confirma el criterio de la Administración de inadmitir la deducibilidad de las cuotas de IVA que pretenden justificarse mediante tickets y documentos donde no aparece el destinatario.

La resolución impugnada confirma los cálculos realizados para la determinación de la prorrata general, al incluir en el denominador la venta del inmueble sito en la CALLE001 NUM005 , operación que se considera sujeta y exenta. Finalmente indica dicho Tribunal que procede la rectificación de deducciones practicadas en la autoliquidación del impuesto, cuando el destino previsible del bien adquirido fue modificado.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita de la Sala que se anule la resolución del TEAR, y en su fundamento alega, con apoyo de jurisprudencia comunitaria, que es deducible el importe de IVA de las facturas que no sólo se giraban por el arrendamiento, sino en concepto de contribución de gastos generales, por los servicios que prestaba el arrendador al arrendatario, al carecer éste de estructura para la gestión de su empresa.

En cuanto a la deducibilidad de gastos relacionados con ciertos inmuebles, mantiene que la utilización temporal de los inmuebles para necesidades privadas no impide la deducibilidad de las cuotas soportadas en los gastos de mantenimiento.

Respecto de los gastos correspondientes a vehículos de turismo, la entidad actora sostiene que el órgano gestor no prueba que el vehículo no se afectara a su actividad, por lo que debe aceptarse la deducción del 50% legalmente prevista, máxime, cuando la deducción procedente seria del 100% dado que por la actividad desarrollada por la entidad 'arrendamiento de locales y promoción inmobiliaria', dicho vehículo se ha utilizado exclusivamente en sus relaciones comerciales, invocando al efecto sentencias del TJUE.

Frente a la no deducibilidad de cuotas, de acuerdo a las limitaciones del derecho a deducir establecidas en el artículo 96 de la LIVA , mantiene la actora que se trata de gastos realizados por la empresa como regalos de Navidad, tanto para atenciones a asalariados como a clientes y proveedores. En cuanto a los gastos de hospedaje y hostelería la deducibilidad se justifica al ser necesarios para el desarrollo de la actividad.

En cuanto a las cuotas no deducibles según el artículo 97 LIVA la recurrente señala que los requisitos formales son esenciales para la deducción, al indicar dicho precepto que sólo podrán ejercitar el derecho a la deducción los sujetos pasivos que estén en posesión del documento justificativo de su derecho, no quiere decir que se construya una doctrina rígida en la interpretación de los requisitos formales, toda vez que no permitir la deducción de las cuotas soportadas, cuando se incumple algún requisito no esencial es contrario al principio de proporcionalidad y seguridad jurídica, en el sentido de que el derecho a la deducción forma parte del mecanismo de neutralidad del IVA, entendiendo que ha de admitirse la deducibilidad aunque no se haya aportado la factura completa por existir otros documentos que sí acreditan que se ha soportado el IVA.

Amén de lo expuesto, la actora considera erróneo el cálculo efectuado para la determinación de la regla de prorrata general, ya que la LIVA establece que ni en el numerador ni en el denominador de la prorrata debe incluirse el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o habitual del sujeto pasivo. Por ello, partiendo de la consideración de la entidad actora como promotora inmobiliaria, la venta de los inmuebles que han integrado el denominador de la prorrata debe calificarse como operación accesoria y no habitual, al no haber realizado sobre los inmuebles transmitidos actividades de promoción alguna. Los inmuebles transmitidos han de calificarse como inmovilizados y no como existencias, debido al transcurso del tiempo transcurrido entre su adquisición y venta. Por consiguiente, no le no sería de aplicación la regla de prorrata.

Finalmente, la sociedad actora mantiene que el inmueble objeto de controversia, tratándose de un bien de inversión que ha permanecido en el patrimonio de la entidad actora durante un periodo de 4 años, ha de verse sometida a la regularización de los bienes de inversión en los términos establecidos en el artículo 107.2 de la LIVA , de modo que no perdería la totalidad del IVA deducible, sino que sería deducible en un 50% y el otro no.

Por parte de la Abogacía del Estado, a través de un brevísimo escrito, se limita a mantener la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

TERCERO.- Constan en el acuerdo de liquidación los siguientes hechos y fundamentos de Derecho en que se fundamenta:

'De acuerdo a la documentación aportada por la entidad en los procedimientos de comprobación limitada sobre los periodos 02, 06 y 12 del ejercicio 2007, asi como en el procedimiento de comprobación limitada sobre las autoliquidaciones y modelo anual del ejercicio 2008, la entidad, durante los años 2007 y 2008, ha realizado las actividades de arrendamiento de inmuebles y promoción inmobiliaria. Durante el ejercicio 2008, los inmuebles arrendados, subarrendados, o sobre los que tiene constituido un derecho real de superficie, asi como los arrendatarios, han sido los siguientes:

Arrendatario

United Lead S.L.

SISA PENINSULA S.L. (*)

JETPLUS OIL S.L.

REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROL.

ESSO ESPAÑOLA S.L.

SEMAGESCON SI,

Inmueble

Oficina 19 Planta 11 Edificio Picasso (Málaga)

Parcela 1 S.U.P. G.6 Haza Honda (Málaga)

Oficinas 3 - 4 Pl. 1 Bq 2 Alaha Gardens (Málaga)

E. S. Ctra. N-340 P.DK. 169,10

Solar 1.3 Zona 1 U.E. 3.11 P,G,O,U, Fuengirola

Local 3-A Planta Baja Edificio Picasso (Málaga)

Los inmuebles que ha transmitido la entidad en el ejercicio 2008 han sido los siguientes:

El trastero número NUM006 y la planta NUM007 del EDIFICIO000 , inmueble sobre el que la entidad ha realizado una promoción, a la sociedad Proseco Ingeniería S.L. el 30 de julio de 2008, por un importe de 21.000 euros, operación sujeta y no exenta del Impuesto.

-Las viviendas situadas en los números NUM005 y NUM008 de la CALLE001 de Nueva Andalucía, Marbella, el 8 de febrero de 2008, por un importe de 875.000,00 euros cada una de ellas, operaciones sujetas y exentas del Impuesto.

-La vivienda situada en la URBANIZACIÓN000 , NUM009 , letra DIRECCION000 , casa NUM010 , del término municipal de Benahavis, el 5 de mayo de 2008, por un importe de 650.000 euros, operación sujeta y exenta del Impuesto.

Finalmente, ha vendido el vehículo Audi A6 Avant 2.7 Matrícula .... ZST , el 3 de enero de 2008 (vehículo que había adquirido el 18 de diciembre de 2007) a Natixis Lease S.A, Sucursal en España, entidad que a continuación lo ha cedido en arrendamiento financiero a Esparray

En el requerimiento de fecha 28 de abril de 2010, notificado el 5 de mayo del mismo, se solicitó, entre otra documentación, la justificación de la utilización efectiva o entrada en funcionamiento en la actividad empresarial de los inmuebles transmitidos en este ejercicio, En el escrito de contestación al citado requerimiento, presentado el 25 de mayo de 2010, no se reflejó este aspecto.

En requerimiento de fecha 31 de agosto de 2010, notificado el 8 de septiembre del mismo, se solicitó de nuevo la justificación de la utilización efectiva o entrada en funcionamiento de los inmuebles transmitidos en el ejercicio en la actividad empresarial realizada por la entidad, así como la justificación del importe de las cuotas deducidas por la adquisición de los mismos.

En escrito de fecha 27 de septiembre de 2010, presentado el 27 del mismo, se reflejó que en nuestra anterior respuesta de fecha 25 de mayo de 2010, aportamos escrituras de venta de los inmuebles transmitidos en el ejercicio, así como fotocopias de los títulos de adquisición de los mismos, distinguiendo aquellos inmuebles promovidos directamente por esta sociedad (escrituras de División Horizontal de fecha 19/Julio/2006 y Protocolo 1951 de D. Serafin ), de aquellos adquiridos para la incorporación al stock de inmuebles de esta sociedad para su ulterior venta, indicándoles que de los transmitidos en el ejercicio, únicamente fueron deducidos las cuotas de IVA soportado (bienes corrientes) de los dos siguientes inmuebles: CALLE001 NUM005 , Compra Octubre 2004, Precio: 1,215.000,00 IVA 7% 85.050,00 euros. URBANIZACIÓN000 , Compra Junio 2004, Precio 599.392,52 euros. IVA 7% 41.957,48 euros. El tercer inmueble, CALLE001 NUM008 , figuraba incorporado al patrimonio de la sociedad cuando fue adquirida por el actual grupo accionarial.

Los participes de la entidad, de acuerdo a la Declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, son Carlos Miguel , NIF NUM000 , en el porcentaje del 33,33 por ciento, Lorena , NIF NUM001 , en el porcentaje del 33,34 por ciento, y Ruth , NIF NUM002 , en el porcentaje del 33,33 por ciento.

Carlos Miguel , reflejó en su declaración de IRPF del ejercicio 2005 como domicilio fiscal CALLE001 NUM008 de Nueva Andalucía, clave 4, otras situaciones, y confirmó los borradores de los ejercicios 2006 y 2007 con el mismo domicilio. Ruth reflejó en sus declaraciones de IRPF de los ejercicios 2006 y 2007 como domicilio fiscal, Urb. DIRECCION001 , CALLE001 número NUM008 de Marbella, clave 4, otras situaciones. Lorena , reflejó en su declaración de IRPF del ejercicio 2005, como domicilio fiscal tanto del titular de la declaración corno de su cónyuge, Cosme , CALLE001 NUM008 de Nueva Andalucía, Málaga, clave 4, otras situaciones, y confirmó los borradores de los ejercicios 2006 y 2007 con el mismo domicilio. Por su parte, Cosme , reflejó en su declaración de IRPF 2005, como domicilio fiscal tanto del titular de la declaración corno de su cónyuge, el domicilio de URBANIZACIÓN000 , DIRECCION002 número NUM011 , DIRECCION000 , Benahavis, Málaga, clave 4, otras situaciones, al igual que en las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2006 y 2007.

Por tanto, estas dos viviendas han sido utilizadas por los partícipes de la sociedad, así como por sus familiares, para la satisfacción de sus necesidades personales o particulares, y no han estado afectadas en ninguna proporción a las actividades empresariales de la entidad. De hecho, estas viviendas se han transmitido en poco más de tres meses, tras la adquisición de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM003 de Nueva Andalucía, el 30 de junio de 2007, vivienda que, tal como se detalló en la notificación de liquidación provisional correspondiente al procedimiento de comprobación limitada correspondiente al periodo 06 del ejercicio 2007, ha sido igualmente adquirida para su utilización en la satisfacción de necesidades personales o particulares (...)

Por tanto, la entrega de un activo no afectado al patrimonio empresarial de una entidad debe quedar no sujeta al Impuesto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo citado, así como al criterio expresado por la Dirección General de Tributos en su consulta V2729-07, de fecha 20 de diciembre de 2007.

Así, de acuerdo a lo expuesto, los inmuebles que han sido transmitidos en el ejercicio 2008 en el desarrollo de las actividades inmobiliarias por cuenta propia han sido el trastero número NUM006 y la planta NUM007 del EDIFICIO000 el 30 de julio de 2008, por un importe de 21.000,00 euros, operación sujeta y no exenta del Impuesto, y la venta de la vivienda situada en la CALLE001 número NUM005 de Nueva Andalucía, Marbella, por un importe de 875.000,00 euros. (...)

La entidad ha realizado la actividades inmobiliarias por cuenta propia (grupo CNAE vigente en el año 2008, 701, porcentaje de deducción del 3 por ciento, resultado de la fracción 21.000,00/ 896.000,00, redondeado en la unidad superior), y las actividades de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia (grupo CNAE, vigente en 2008, 702 y porcentaje de deducción del 100 por 100, puesto que todos los arrendamientos desarrollados en el ejercicio han sido operaciones sujetas y no exentas del Impuesto, e incluyéndose dentro de este sector la venta del vehículo turismo, operación sujeta y no exenta del Impuesto). Ha desarrollado, por tanto actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial, al ser actividades distintas y regímenes de deducción distintos al diferir en más de cincuenta puntos porcentuales sus porcentgigs de deducción'.

CUARTO.- En relación a las dos primeras cuestiones planteadas, relacionadas con los inmuebles, debemos indicar lo siguiente.

La Administración recoge en el acuerdo de liquidación: 'de acuerdo a la documentación aportada en los procedimientos de comprobación limitada correspondientes a los periodos 06 y 12 del ejercicio 2007, así como en los procedimientos de comprobación limitada de los periodos 1T, 2T, 3T y 4T del ejercicio 2008, en los que se solicitó, entre otra documentación, las facturas expedidas en los ejercicios 2007 y 2008 y los contratos de arrendamiento de los inmuebles arrendados o subarrendados por la entidad, así como del contenido de las declaraciones presentadas por la entidad, se ha constatado que:

- no se han suscrito contratos de arrendamiento relativos a los inmuebles señalados, al contrario de los inmuebles que han estado afectados a la actividad empresarial de la entidad;

- no se han expedido facturas por la utilización de las viviendas mencionadas en los ejercicios 2007 y 2008;

- no se han declarado operaciones exentas sin derecho a deducción en las declaraciones resumen anual de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 (carácter que tendrían estas prestaciones de servicios si hubieran constituido actividad empresarial de la entidad);

- no se ha declarado rendimiento de trabajo en especie por la utilización de las mismas en los modelos 190 de los ejercicios 2005, 2006 y 2007;

- se han deducido en el ejercicio 2008 las cuotas correspondientes a los consumos de electricidad de las viviendas mencionadas, que han sido minoradas en la propuesta de liquidación por no estar afectadas a la actividad empresarial de la entidad, sin que se hayan realizado alegaciones en las que se discuta este extremo.'

Así mismo, figura en el acuerdo de liquidación que los partícipes de la entidad así como sus familiares han declarado la utilización como vivienda habitual de las situadas en la CALLE001 NUM008 de Marbella y DIRECCION002 número NUM011 de Benahavis, Málaga, en las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

En la liquidación provisional practicada por la Administración sobre el periodo 06 del ejercicio 2007, se constató, igualmente, el uso particular de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM003 de Nueva Andalucía, adquirida el 29 de junio de 2007, toda vez que los consumos de electricidad y agua durante los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010 reflejaban su utilización, y se habían deducido en las autoliquidaciones presentadas por la entidad, no sólo los dichos consumos, sino mobiliario y ejecuciones de obra que se habían realizado en la misma.

Así pues, a la vista de dicha prueba podemos concluir que las viviendas han sido directamente utilizadas para las necesidades personales de los partícipes de la entidad y de sus familiares, lo que revela que la entidad no ha tenido la intención de destinarlas en el desarrollo de su actividad empresarial.

Llegados a este puno, hemos de indicar que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo -regla general sobre la prueba contenida en el artículo 105.1 de la LGT -, de modo que la carga de la prueba de la deducibilidad de la cuotas le es atribuida a quien pretende obtener la deducción, así, entre otras, merece destacarse la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2014, recurso 123/2013 , en la que se expresa, y ello es determinante: 'Si resulta evidente que estamos ante una distinta valoración de las pruebas, cabe recordar que la valoración realizada por la Sala de instancia queda extramuros del ámbito casacional. Siendo correcto el parecer recogido en la sentencia de instancia, pues constatadas por la Inspección las circunstancias que fundadamente pusieron en duda la realidad de las entregas de bienes y la prestación de servicios, como detalladamente recoge la propia Sentencia, correspondía al obligado tributario que pretende aplicarse la deducción la acreditación de los extremos habilitantes al efecto; por tanto, si no llegó a acreditarlos hace procedente la exclusión de la deducción. La regla general sobre la carga de la prueba, no se ve desvirtuada por lo dispuesto enart. 217 de la LEC, pues si el hecho a acreditar, es la realidad de las operaciones, la facilidad probatoria y la disponibilidad de la misma, obviamente, correspondía a la recurrente.'

Respecto de la factura correspondiente a la indemnización por cancelación de un contrato de arrendamiento, no constituye contraprestación de operación alguna sujeta al IVA y, por tanto, la actora que como arrendadora percibe dicha indemnización, no ha de repercutirlo en la arrendataria que lo ha de abonar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78, apartado uno y tres de la LIVA , y ello es así, aunque las facturas hubieran contemplado tanto el arrendamiento como 'la contribución de gastos generales', concepto éste difícil de calificar ante la ausencia de prueba por la recurrente de la relación contractual que ligaba a las partes, y que en modo alguno altera el concepto de la indemnización derivado de la resolución del contrato de arrendamiento.

No podemos admitir la deducción de las cuotas de IVA satisfechas por la adquisición de bienes y servicios no afectos de forma directa y exclusiva a la actividad empresarial, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados uno y dos del artículo 95 de la Ley 37/1992 , y en este sentido entendemos que con buen criterio la Administración ha rechazado la deducibilidad de los gastos relacionados con inmuebles que no están afectos a la actividad. En aplicación de lo expuesto, resulta correcto el acuerdo de liquidación confirmado por el TEAR, que niega la deducibilidad de las cuotas derivadas de la adquisición de inmuebles que han sido utilizados de forma particular prácticamente desde el inicio, tal y como sucede con relación a la vivienda unifamiliar situada sobre la parcela de terreno señalada con los números NUM003 y NUM012 del sector A-1 de la supermanzana H de la Nueva Andalucía (Marbella), y que la Inspección ha deducido de diversos indicios que refleja en el acuerdo liquidatorio. La recurrente no niega dicha utilización particular, si bien mantiene que se hizo con carácter esporádico, y que el destino previsible al momento de su adquisición fue su afectación a la actividad desarrollada, al margen del que se le hubiera otorgado finalmente. No obstante, la actora no ha justificado que aquella utilización fuera esporádica, más al contrario, los datos recogidos en el expediente permiten colegir que el uso particular de la vivienda se mantuvo desde su adquisición, de modo que resulta inaplicable la jurisprudencia europea invocada por Esparray S.L. en apoyo de sus pretensiones.

Por otro lado, únicamente se admiten por la Administración como deducibles en la proporción del 50 por ciento, las cuotas por arrendamiento financiero del vehículo Audi A6, matrícula .... ZST , contabilizadas en el Libro Registro de facturas recibidas, las correspondientes a la adquisición de accesorios, neumáticos, batería, juegos de pastillas de frenos, pequeños servicios de reparación, así como de la motocicleta modelo BMW matrícula .... STH , de conformidad con lo dispuesto en el apartado tres del artículo 97 de la Ley 37/1992 .

No se han considerado deducibles las cuotas soportadas en la adquisición del vehículo Mercedes CL 600, matrícula .... ZFD , toda vez que ha estado soportando las cuotas correspondientes al arrendamiento financiero de un vehículo Audi A6 desde enero de 2008, sobre el que se ha considerado la afectación de acuerdo a la regla 3ª del apartado tres del artículo 95, y no se justifica la afectación del vehículo en ninguna proporción, ni por la actividad desarrollada, ni por el número de administradores ni porque la retribución sea en especie.

En lo que se refiere a las facturas correspondientes a artículos de alimentación, o bienes destinados a atenciones con clientes, asalariados o terceras personas, las facturas correspondientes a estancias de hotel o parador nacional en Madrid, Málaga, Mijas, Antequera, Córdoba, Granada, Jaén, Huelva y Palma de Mallorca, así como a viajes y servicios de restauración no se revelan como necesarios a los efectos de la actividad empresarial desarrollada -el arrendamiento de tres locales, el derecho de superficie de dos solares y el subarrendamiento de una estación de servicio, así como la promoción inmobiliaria en la provincia de Málaga-, conforme al apartado uno del artículo 96 de la Ley 37/1992 .

Tampoco se admite la deducibilidad respecto de los asientos que se justifican con documentos que no son facturas, como tickets, recibos, presupuestos o similares, así como aquellas facturas en las que no figura el destinatario, conforme al artículo 97 de la Ley 37/1992 .

Entre los gastos del ejercicio que han tenido como destino el sector de actividades inmobiliarias por cuenta propia, se hallan los correspondientes a la intermediación en la venta de la vivienda situada en la CALLE001 NUM005 de Marbella, la cual en modo alguno podemos considerar como inmovilizado de acuerdo con el artículo 108 de la LIVA , tal y como la entidad recurrente pretende invocando la STS de 8 de febrero de 2005 -que no resulta aplicable al caso, dado que en esa resolución se alude a un bien que ha permanecido en la empresa casi veinte años-, de modo que no los podemos excluir del cálculo de la prorrata. Como consecuencia, no cabe admitir la pretensión recurrente de regularizar el IVA de aquella vivienda como si se tratare de un bien de inversión en los términos del artículo 107.3 Ley del IVA , sino que han de rectificarse las deducciones practicadas por importe de 85.050,00 euros, al haberse producido una alteración del destino previsible de la vivienda, conforme al art.99.Dos de dicho texto legal , el cual establece que las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado.

Finalmente hay que reseñar que, si las cuotas correspondientes a los servicios prestados con ocasión de las ventas de los inmuebles precedentemente reflejados hubieran sido consideradas como realizadas por la actora en el desarrollo de las actividades empresariales, no resultarían deducibles por aplicación de la regla de prorrata especial, toda vez que los servicios correspondientes a la gestión de venta de dichas viviendas han sido utilizados exclusivamente en la realización de operaciones que no originan el derecho a la deducción.

Por las razones expuestas, no procede sino confirmar la liquidación impugnada y con ello la resolución del TEAR objeto del presente recurso contencioso- administrativo que ha de ser desestimado.

QUINTO.- Es preceptiva la imposición de costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo núm. 179/2015 interpuesto por la entidad ESPARRAY S.L., representada por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2014 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número NUM004 interpuesta frente a la resolución de la liquidación provisional relativa a los cuatro trimestres de ejercicio 2008, la cual por hallarse ajustada a derecho confirmamos; imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.