Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2017 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01166/2019
-
Equipo/usuario: MSE
Modelo: N11600
C/ ANGUSTIAS S/N
Correo electrónico:
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000239
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017 /
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Oscar , Porfirio Y Marcial
ABOGADO LUIS MARTINEZ GONZALEZ,
PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO,
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, MAPFRE
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dª. , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
S E N T E N C I A Nº 1166
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de defectuosa
asistencia sanitaria presentada ante la Gerencia regional de Salud de León el 26 de febrero de 2015; recurso

posteriormente ampliado a la Orden de la Consejería de sanidad de 23 de Noviembre de 2018 por la que se
desestima expresamente,
Son partes en dicho recurso:
Como recurrentes: Don Oscar , Don Porfirio y Don Marcial , representados por el Procurador Sr.
Stampa Santiago y asistidos por el Letrado Sr. Martinez González,
Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON,
representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y
MAFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el
Procurador Sr. Tejerina Sanz De La Rica, asistida por el Letrado Sr. Tejerina Rodríguez
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se acuerde la revocación de la orden impugnada, en el sentido de reconocer una responsabilidad patrimonial a favor del cónyuge e hijos de la fallecida por importe de 105.448,92 euros más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa.



SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.



TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes.

Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 25 de septiembre del año en curso.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 23 de noviembre de 2018 por la que se desestima expresamente la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Don Oscar , Don Porfirio y Don Marcial , por los daños y perjuicios ocasionados por el fallecimiento de Doña Isabel , madre y esposa de los recurrentes, por la defectuosa asistencia sanitaria prestada en Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE) el 15 de Noviembre de 2014.

En la resolución impugnada se desestima la reclamación al no apreciar la existencia de relación causal entre la asistencia sanitaria prestada y el fallecimiento de la Sra. Isabel considerando adecuadas las medidas adoptadas a las circunstancias médicas del momento en que se realizó el acto asistencial y a la sintomatología que presentaba la paciente.

La parte recurrente pretende que se revoque la Orden recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca a los actores el derecho a la indemnización que reclama. Considera que, dada la situación clínica de la paciente y que el médico del Centro San Juan de Dios en el que se encontraba ingresada ya había valorado, debió realizarse el TAC con protocolo TEP de manera inmediata a su llegada a urgencias del Complejo Asistencial de León, lo que hubiera permitido instaurar el tratamiento oportuno y evitado el fatal desenlace. Añade que tuvo lugar un incumplimiento de los periodos máximos de atención en urgencias en función de su clasificación como Nivel III de triaje, y que tampoco fue instaurado un tratamiento terapéutico contra el previsible TEP que estaba padeciendo sin esperar a los resultados de las pruebas diagnósticas.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda al sostener que la asistencia recibida fue conforme a la lex artis. Afirman que la asistencia en urgencias del CAULE fue conforme a las lex artis al haberse observado los protocolos existentes en el mismo referentes a la asistencia en urgencias, no siendo adecuada a ellos el que se hubiera practicado el TAC con protocolo TEP sin ser indicado por el médico del servicio de urgencias del hospital, que el tiempo de respuesta fue adecuado ya que la paciente se encontraba hemodinamicamente estable y que no era preciso instaurar un tratamiento terapéutico con anterioridad a la práctica de esta prueba diagnóstica.



SEGUNDO. - La parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.



TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas, Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).



CUARTO. - Desde la perspectiva que nos dan los anteriores fundamentos debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

La parte actora fundamenta su reclamación en la no practica del TAC con protocolo TEP que, según su tesis, habría diagnosticado el tromboembolismo que la paciente estaba sufriendo y permitido aplicar el tratamiento posible para evitar su fallecimiento. En apoyo de este argumento sostiene que el TAC debió llevarse a cabo de manera inmediata a su llegada a urgencias del hospital, ya que dicha prueba estaba ya prescrita por el médico del Centro San Juan de Dios (León) en el que se encontraba ingresada, que hubo una demora en la asistencia en urgencias ya que al ser calificada con un Nivel III en el triaje debió ser atendida en un máximo de una hora, y que durante todo el tiempo que permaneció en urgencias a la paciente no se le instauro tratamiento alguno en previsión del tromboembolismo que estaba sufriendo.

Y a efecto de resolver esta cuestión debemos destacar los siguientes hechos que resultan acreditados del expediente y demás prueba practicada en autos: . El 24 de octubre de 2014, tras una caída casual Doña Isabel sufrió una fractura de cadera derecha siendo trasladada al Complejo Asistencia Universitario de León. Entre los antecedentes de la paciente destaca ictus isquémico aterotrombótico en territorio de arteria cerebral media izquierda en 2006 con hemiparesia derecha y afasia motora residual e ictus isquémico en enero de 2013 en territorio de arteria cerebral media derecha, y encontrándose en tratamiento con Duoplavin 0-1-0.

. En el momento del ingreso se pauto tratamiento analgésico y antitrombótico con hemoglobina de bajo peso molecular (Hibor 3500 sc/24 h). Fue intervenida quirúrgicamente el 30/10/2014.

. El día 3/11/2014 es dada de alta en el Hospital y trasladada al Centro, Hospital San Juan de Dios de León, para continuar tratamiento. En el informe de traslado consta como profilaxis antitrombótica hemoglobina de bajo peso molecular 1 inyección cada 24 horas durante 30 días más.

. El 10/11/2014 es vista por el especialista en Neurología, se anota que ha iniciado el tratamiento rehabilitador y se aconseja reintroducir tratamiento con Duoplavin, lo que no llega a producirse.

. El día 15/11/2014 a las 12:52 refiere dolor en ESI sin otra clínica. En el Electrocardiograma presenta taquicardia sinusal. Se solicita Dímero D con resultado positivo de 4868. Dada la clínica insidiosa, la taquicardia no justificable, los antecedentes de encamamiento, la obesidad y el Dímero D positivo, el médico del Hospital San Juan de Dios, deriva a la paciente a urgencias del CAULE para realizarle un TAC con protocolo de tromboembolismo pulmonar (TEP) y se comenta con el Servicios de Urgencias del CAULE.

. Ingresa en urgencias del hospital a las 14:54 horas, pasa triaje donde es valorada por el SET con un nivel III de gravedad. La paciente se encuentra hemodinamicamente estable (Tensión Arterial 159/82) sin insuficiencia respiratoria (saturación de oxígeno 96,2%), pasando a un Box de generales. A las 16:30 es vista por el médico de urgencias quien explora a la paciente sin que aparezcan signos clínicos. El medico completa las peticiones clínicas y radiológicas.

. Sobre las 18 horas la paciente sufre una parada cardiorrespiratoria y es exitus a las 18:10 horas.



QUINTO. - Antes de continuar y a la vista de estos hechos hemos de precisar ya que, por un lado, no cabe apreciar ningún defecto asistencial en el hecho de no practica del TAC de modo inmediato a la llegada de la paciente a urgencias.

Ha quedado acreditado que el protocolo del Hospital requiere que todo paciente que llega a urgencias sea visto por su médico de urgencias y que sea este quien prescriba las pruebas diagnósticas a realizar. Así el médico del Hospital San Juan de Dios en la prueba testifical aclaro como él recomienda la práctica del TAC, pero no lo dispone, y que lo normal es que el paciente pase por urgencias para que quede reflejado en el historial del Hospital.

Y, en segundo lugar, a pesar de lo anterior, si cabe apreciar, a falta de prueba sobre la situación de urgencias del hospital el día de los hechos, demora en la atención recibida una vez que la paciente es clasificada como Nivel III en el triaje.

No se cuestiona la adecuación a la lex artis de esta clasificación sino la atención prestada tras la misma. El nivel III según el protocolo del Hospital es 'urgente pero estable hemodinamicamente con potencial riesgo vital que probablemente exige pruebas diagnósticas y terapéuticas, demora máxima de 60 minutos'. Sin embargo, en el presente supuesto, la paciente una vez clasificada a las 14:57:10 no es valorada por el médico de urgencias hasta las 16:30 horas quien la explora y completa las peticiones clínicas y radiológicas solicitando la práctica del TAC. TAC que no llega a realizarse al sufrido la paciente una parada cardiorrespiratoria a las 18:00 horas.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la poner los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación y en el presente caso, las pruebas solicitadas que hubiesen permitido hacer un diagnóstico certero estaban más que indicadas, pero no se realizan en un tiempo prudencial, sin causa alguna que lo justifique. No corresponde ahora analizar la potestad de autoorganización de la Administración en cuanto a los servicios médicos que están de guardia, ni al horario de las pruebas diagnósticas, pero de lo que no hay duda es de que cualquiera que sea la organización ha de tener previsiones para atender casos que presentan una urgencia, como es el que nos ocupa, ya valorado por los servicios médicos que solicitan la realización de determinadas pruebas.

En el informe de la Inspección médica se justifica esta actuación indicando que el TAC con protocolo TEP no se realizó de inmediato al no desestabilizarse la paciente ya que el hospital dispone de un servicio de radiología que funciona en horario de 24 horas realizando los especialistas en radiología las urgencias de presencia física estando disponibles en cualquier momento, pero lo cierto es que el médico que indico la práctica del TAC no lo condiciono a que la paciente presentara inestabilidad sino que a la vista de su estado prescribió su práctica. Por otro lado, esta afirmación de la inspección médica no hace sino incidir en la falta de justificación ante la tardanza en la práctica de esta prueba diagnóstica que ya estaba indicada por el médico de urgencias y que también había sido recomendada por el médico del centro San Juan de Dios.



SEXTO. - Comprobada la mala prestación del servicio debemos examinar si ello es causa del resultado producido.

Y a tal efecto debemos indicar que la parte actora en su demanda imputa el resultado del fallecimiento de la paciente a esta falta de práctica del TAC alegando que de haberse aplicado correctamente los protocolos previstos para el tratamiento de pacientes con alta probabilidad de presentar un TEP este podía haberse evitado.

Sin embargo, los informes periciales, tan relevantes en una cuestión eminentemente técnica como es esta, no corroboran esta conclusión.

Así, tanto el Inspector médico que emitió informe sobre estos hechos como la doctora que ha realizado el informe pericial acordado durante este recurso declaran que poco o nada se hubiera podido hacer de haberse detectado el TEP con la práctica del TAC, dada la situación clínica de la paciente. En el acto de aclaraciones a su informe el perito judicial preciso que la realización del TAC con anterioridad no habría cambiado nada ya que se trataba de una paciente con un problema cardiovascular grave, y que lo único que se hubiera podido hacer era esperar a la improbable natural resolución del trombo. En el mismo sentido informa el perito que ha emitido informe a instancia de la codemandada que en el acto de aclaraciones manifestó que no había tratamiento posible ante lo arriesgado de practicar una embolectomía en pacientes como la Sra. Isabel , dada su estado.

Ahora bien, lo que, si podemos afirmar, junto con este último perito, es que de haberse realizado con anterioridad las pruebas para detectar el TEP y de haberse detectado, la actuación médica hubiese sido otra y se hubiese orientado a evitar el resultado producido, con independencia de que se hubiese conseguido o no, de modo que podemos decir que estamos ante lo que la jurisprudencia denomina pérdida de la oportunidad.

SEPTIMO. - Nuestro Tribunal Supremo ha considerado el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, y así la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño: 'DECIMO

SEXTO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad , en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que 'no consta' que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, 'sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad , ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado.' La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación ' .

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: ' La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). ' Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno: 1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética '.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubierapodido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este'.

En este sentido en el supuesto de autos hemos de concluir, junto con el informe pericial practicado a instancia de la codemandada, que se ha producido una demora en la obtención de una prueba de imagen concluyente para TEP y que de haberse realizado antes y en caso de confirmar este diagnóstico, hubiera permitido administrar tratamiento de forma más precoz, aunque es muy difícil establecer que de haber sido así se hubiera evitado el fallecimiento de la paciente.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ' Conforme a la anterior jurisprudencia la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el desenlace, y la gravedad de éste.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que la probabilidad en este caso no parece que fuera alta sino más bien escasa dada la gravedad de la patología de la esposa y madre de los demandantes, consideramos ponderado indemnizar esa pérdida de oportunidad con 10.000 euros para el esposo y 2.000 euros para cada uno de los hijos cantidad actualizada a la fecha de la sentencia y que devengara los intereses previstos en el art. 106 de la Ley 29/98.

OCTAVO. - Al ser estimado parcialmente el recurso no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 189/2017 interpuesto por Don Oscar , Don Porfirio y Don Marcial , representados por el Procurador Sr.

Stampa Santiago, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de defectuosa asistencia sanitaria presentada ante la Gerencia regional de Salud de León el 26 de febrero de 2015, posteriormente desestimada expresamente por la Orden de la Consejería de sanidad de 23 de Noviembre de 2018, y declaramos la nulidad de la misma y el derecho de los recurrentes a percibir una indemnización de 10.000 euros Don Oscar , 2.000 euros Don Porfirio y 2.000 euros Don Marcial ; condenando a la Administración demandada al pago de estas cantidades que devengaran los intereses previstos en el art.

106 de la Ley 29/98.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.