Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 235/2014 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 235/2014
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 117/2.018
Ilmos. Sres. Presidente: Don Mariano Ferrando Marzal. Magistrados/as: Don Carlos Altarriba Cano,
Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Laura Alabau Martí y Doña Estrella Blanes Rodríguez.
En la Ciudad de Valencia, 22 de febrero del 2018
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 235 /2014, interpuesto
por NUEVO LUCEROS SL, contra la Resolucion de fecha 14.10.2013 que desestimó el recurso de
Alzada interpuesto contra la Resolucion de la Dirección General de Seguridad y Protección Ciudadana
de fecha 7.6.2013, habiendo sido parte, como demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD Y
PROTECCIÓN CIUDADANA.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO .- La actora interpuso recurso interpuso recurso y formalizó escrito de demanda, solicitando la anulación de la resolución impugnada y la adquisición por silencio administrativo positivo de la autorización de compatibilidad de la actividad de cafetería, en el pub de la calle Duque de Zaragoza número dos bajo de Alicante, declarando como situación jurídica individualizada su derecho a que se le reconozca concedida por silencio administrativo positivo la compatibilidad de la actividad y cafetería con la de PUB, en el citado local con las condiciones previstas en la solicitud efectuada en vía administrativa.



SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiendo solicitado el recibimiento a prueba, fue practicado con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo el día 26.4.2017 siendo requerida la actora para que justificara los requisitos del artículo 45.2 de la LJC siendo unido a los autos fotocopia del Acuerdo de la Junta general universal y extraordinaria de socios, para interponer el presente recurso de fecha 4.12.2014, con entrega de copia a las partes

CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo día 21.2.2018 .



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente considera que ha obtenido por silencio administrativo positivo, la compatibilidad solicitada el 23 de mayo del 2012, para la actividad de cafetería con la actividad que explota de PUB, en el local sito en la calle Duque de Zaragoza número dos bajo de Alicante, autorizado por licencia municipal, por haber trascurrido más de tres meses sin que la administracion, le diera respuesta y no poder ser dictada posteriormente, una resolución contraria al sentido positivo, no siendo de aplicación la jurisprudencia invocada en la resolucion impugnada que se refiere actividades molestas insalubres nocivas y peligrosas y a materia de ordenación territorial y urbanística, por ser de aplicación la Ley 14 / /2010 de espectáculos públicos y el Decreto 52/ 2010 que aprobó el reglamento de desarrollo y por no estar su solicitud en de los supuestos de silencio negativo del artículo 43.2 de la ley 30 /92 Alega que en materia de espectáculos públicos actividades y establecimientos el silencio administrativo siempre tiene efectos positivos citando el art. 10.4 de la ley 14 /2010, el artículo 26 art. 30 del Decreto 52//2010 .

En cuanto al informe técnico de 13 de julio del 2012 del Jefe de la unidad técnica del servicio de espectáculos de la Conselleria, considera que es absolutamente erróneo, en primer lugar porque es obvio que las actividades son incompatibles porque si fueran compatibles no sería necesario solicitarlo, de acuerdo con el artículo 13 de la ley 14/2010 y el art. 37 del Decreto 52/2010 , pudiendo solicitar la compatibilidad de actividades incompatibles, en cuanto a horario, dotaciones o público al que se autoriza el acceso.

En lo que se refiere la concatenación de actividades en un mismo espacio que refiere el informe, el artículo 37 del citado Decreto precisamente habla de la compatibilidad en un mismo local o recintos de actividades o espacios incompatibles por lo que este supuesto está contemplada en la misma norma.

En lo referente a que sea más propio de la solicitud de una ampliación horaria, que de una compatibilidad de actividades, la solicitud se refiere a que la actividad de cafetería, empezaría a las ocho de la mañana y por tanto no se trata de una variación de horario para el PUB, siendo de aplicación el artículo 13 y 15 de la Orden 1 /2012, que regula los horarios de espectáculos públicos para el año 2013.

Respecto a la conclusión de la administración acerca de que no se valora los aspectos técnicos, al no disponer de toda la documentación alega que ningún momento le ha sido requerida documentación técnica Por último considera que la compatibilidad de las actividades es admisible por que dispone de licencia municipal de la actividad de PUB , tratándose de iniciar el funcionamiento del local a las ocho de loa mañana, en lugar de las doce por estar rodeado el local de edificios públicos, para ofrecer desayunos a los potenciales clientes de la zona teniendo concedida la actividad de PUB que engloba el uso terciario comercial y habiendo superado el local todas las condiciones técnicas para PUB, que son más gravosas que para cafetería, la compatibilidad no significa ampliar el horario del PUB, proponiendo además mantener para la cafetería la prohibición de entrada a menores de 16 años, por lo que no hay ninguna contravención legal, urbanística, ni medio ambiental e invoca la libertad empresa y el principio de proporcionalidad.

La administración alega como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69b) de la ley jurisdiccional porque no consta que la entidad recurrente haya justificado el oportuno acuerdo por el que estatutariamente se haya encomendada la competencia para interponer acciones.

Opone que el silencio administrativo positivo no es automático, que estamos en sede de actividad de policía de carácter preventivo ( autorizaciones regladas) que para que opere el silencio administrativo deben darse tres condiciones, formal de presentación de documentos, temporal de plazos y sustantivo por cuanto lo solicitado debe adecuarse a la legalidad, no pudiendo adquirirse por silencio positivo lo que no es conforme a derecho, invoca el Decreto 52/2 010, artículos 36 , 37 y 38 que expone que la resolución por la que se establezca la compatibilidad determinará las condiciones y requisitos específicos exigibles a la actividad propia y a la principal , delimitación de espacios , licencia de actividad declarada compatible , proyectos diferenciados por actividades o único proyecto y se tramitara un única licencia en la que figura aforo para cada actividad y condiciones de la compatibilidad ,por lo que se consideró que la solicitud era más propia de una ampliación horaria sin haberse solicitado licencia para la actividad que se considera compatible.



SEGUNDO: La actora a requerimiento de la Sala ha aportado los autos el Acuerdo de 4 de diciembre del 2014, por el que la junta universal y extraordinaria de socios celebrada en ese mismo día, acuerda por unanimidad interponer el presente recurso contencioso administrativo, motivo por el cual no puede prosperar la inadmisibilidad alegada por la demandada al haber justificado la recurrente el cumplimiento del requisito exigido en el artículo 45.2.c) de la LJCA , constando además en la comparecencia del administrador de la actora de otorgamiento 'apud acta' en fecha 27.12.2013 exhibió la escritura notarial en la que constaba su condición .

En cuanto al fondo del asunto la ley 14 /2010 en la redacción vigente en la fecha de la solicitud de la actora no contiene un régimen general de silencio administrativo positivo y en particular el art 10 de la citada ley se refiere al procedimiento de apertura mediante autorización para establecimientos públicos, con aforo superior a 500 personas, en el que el titular del servicio debe presentar un proyecto por lo que la previsión del apartado 4, acerca de que transcurrido tres meses el titular puede entender que el proyecto es correcto y valido no resulta de aplicación al caso que nos ocupa . Tampoco lo es el art. 26 del Decreto 52 /2010 que se refiere a la petición de licencia junto con un proyecto y en su caso anexos de actividad, ni el 30 del mismo Decreto que se refiere a la concesión de licencia en el plazo de 6 meses y que transcurrido este deba entenderse concedida de acuerdo con el art. 43 de la ley 30/92 .

En lo que respecta a la aplicación al caso que nos ocupa del art. 43 de la Ley 30/92 al supuesto del art.

13 .2 de la Ley 52/2010 , que exige autorización de compatibilidad para efectuar dos o más actividades que difieran en horario, dotaciones o publico, el precepto dispone que la autorización dispondrá las condiciones y requisitos necesarios para la posterior apertura del establecimiento y al art. 37 del Reglamento Decreto 52 /2010, que lo desarrolla dispone en el apartado 1 que la Consellería competente en materia de espectáculos, puede autorizar previa petición motivada del interesado, la realización en un mismo local o recinto de actividades incompatibles entendiendo por tales aquellas que física, técnica, legal o por su definición de difieran en cuanto a horario dotaciones o públicos, al que se autoriza, y el apartado segundo dispone que la resolución por la que establezca la compatibilidad determinará las condiciones para el ejercicio de las actividades en particular las condiciones y requisitos específicos exigibles para actividad que serán los propios de dicha actividad y los de la principal, que le sea de aplicación, así como la delimitación de los espacios en los que de forma exclusiva se realice la actividad cuya compatibilidad si interesa aforándose, si así procede, en este caso por separado ambas actividades.

Por último el artículo 38 dispone que cuando se ha resuelto sobre la compatibilidad de actividades, en la petición de licencia deberán aportarse tantos proyectos diferenciados, como actividades se realicen o en un único proyecto donde consten las actividades con absoluta independencia, en todo caso se tramitara un única licencia en la que figuraba el aforo autorizado para cada una de las actividades, así como las condiciones que se establezca para la compatibilidad.

Respecto a la obtención por silencio administrativo, la STS de fecha 2.2.2012 , invocada por la recurrente expone y así lo destaca la actora en negrita , que el silencio positivo tendrá lugar siempre que el contenido de la solicitud sea real y posible, desde un punto de vista material y jurídico y ateniéndonos a la solicitud de la actora que consta en el expediente la motivación de su solicitud resulta que las características técnicas del PUB son más rigurosas , que no se modifica, ni altera la distribución del espacio físico, que el acceso a menores continuaría prohibido y que se ampliaría el horario desde las 8 de la mañana, sin más concreciones .

Por ello y de acuerdo con esta solicitud, solo cabe entender como expone el Informe que obra en el folio nº 3 del expediente que la solicitud de la actora es mas propia de una ampliación de horario que de una compatibilidad de actividades, porque la pretensión de la solicitante era realizar una sucesión de actividades en el mismo espacio físico, sin tener en cuenta que la cafetería supone expedir comida , que la restricción de no entrar menores no es propia de una cafetería y que el titular no especifica contrariamente a lo que afirma en el escrito de demanda que el horario desde las 8 de la mañana solo se refiera a la cafetería por lo que la solicitante no estableció ni física, ni técnica, ni legalmente, diferencia alguna en cuanto a horario de la cafetería y del PUB, ni respecto a dotaciones ( instalaciones para la cafetería) o público al que se autorizaría el acceso de las dos actividades ( no puede prohibirse el acceso de menores a una cafetería ) y por ello su solicitud no es real, ni posible desde un punto de vista material, ni jurídico, a lo que hay que añadir que el Informe del Jefe de la Unidad Técnica de espectáculos, se remite a su propia solicitud que no contiene en definitiva una solicitud de compatibilidad de actividades, sino de cómo afirma el informe concatenación de actividades en un mismo espacio.

En consecuencia la actora no ha obtenido por silencio la autorización que pretende de compatibilidad de cafetería y PUB por carecer su solicitud de los requisitos necesarios para ello, porque su solicitud no es real, ni posible, desde un punto de vista material y jurídico.

No nos referimos a la falta de documentación, en cuyo caso la administracion debe requerir de subsanación, sino a la falta de motivación de la solicitud como hemos dicho, ya que no es posible y reiteramos la pretensión de compatibilidad de dos actividades cafetería y Pub sin especificar horarios, dotaciones y público de cada una de ellas .

Hay que añadir que la solicitud de la actora tampoco cumple los requisitos necesarios para que la administracion pueda dictar una resolución por la que determine las condiciones para el ejercicio de las actividades, en particular las condiciones y requisitos específicos exigibles a la compatibilidad que se pretende que serán además de los propios de dicha actividad , los de la principal que le sea de aplicación, así como la delimitación de los espacios en los que de forma exclusiva se realice la actividad cuya compatibilidad si interesa aforándose, si así procede, en este caso por separado ambas actividades, puesto que la solicitud de la actora no contiene, concreción alguna acerca de la actividad de cafetería remitiéndose genéricamente a que las características técnicas del PUB son más rigurosas ( altura ,extintores , medidas de seguridad ) sin referencia las características técnicas propias y especificas de una cafetería.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



TERCERO: De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso el recurso contencioso-administrativo número 235 /2015 , interpuesto por NUEVO LUCEROS SL, contra la Resolución de fecha 14.10.2013 que desestimó el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Seguridad y Protección Ciudadana de fecha 7.6.2013 condenando a la actora al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 800 euros.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,