Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4447/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00117/2019
Recurso de apelación número: 4447/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4447/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, en nombre y representación de OHL SERVICIOS
INGESAN, S.A., asistido por el Letrado D. GERMAN BOUSO DARRIBA contra la Sentencia 218/2017 de 13 de
julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en
el Procedimiento Ordinario 1/2017, por la que se estimó en parte el recurso interpuesto contra la desestimación
presunta del recurso de reposición contra el Acuerdo de la Gerencia de Gestión Integrada del Sergas en
relación con la reclamación formulada por el contrato de servicios de limpieza del Complejo Hospitalario
Universitario de Santiago (en adelante CHUS) el Centro de Atención Primaria y Especializada el Ventorrillo
y la Lavandería La Grela.
En el que es parte apelada el Servicio Galego de Saude, representado y defendido por el Letrado de
la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 218/2017 de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 1/2017, por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición intepuesto contra el Acuerdo de la Gerencia de Gestión Integrada del Sergas en relación con la reclamación formulada por el contrato de servicios de limpieza del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (en adelante CHUAC) el Centro de Atención Primaria y Especializada el Ventorrillo y la Lavandería La Grela, en el sentido de ordenar la retroacción del expediente y a fin de que se proceda a tramitar y resolver de manera expresa la reclamación formulada.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

La entidad recurrente, después de referir la aclaración que interesó de la sentencia y el auto dictado por el Juzgador de instancia, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva al no abordar las pretensión principal esgrimida en la demanda, cuando en la demanda se interesó la condena al Sergas al abono de una pretensión jurídica individualizada, vinculada al cobro de dos facturas remitidas por los servicios adicionales de limpieza por importe de 238.633,40 € conforme a los parámetros que determinan la retribución del contratista en la documentación contractual; b) incongruencia extra petita por apartarse de lo que se solicitó en el escrito de demanda, advirtiendo que no solicitó el inicio del procedimiento para restablecer el reequilibrio de las prestaciones sino el abono de los servicios de limpieza efectivamente prestados con arreglo a las cláusulas 3.1.4, 9.7.2 y 9.9.1 del pliego que fijan un precio por metro cuadrado de superficie; c) incongruencia interna de la sentencia porque una vez reconocido el incremento de la superficie tan solo se tendría que aplicar el precio por metro cuadrado ofertado por la recurrente para determinar la cantidad a abonar, dejando imprejuzgada la cuestión y sin garantizar los derechos de la recurrente, que se verá abocada a interponer un nuevo recurso contra la resolución del procedimiento que la sentencia ordena iniciar, lo que haría ilusoria la estimación parcial de la demanda; d) la sentencia no extrae las consecuencias que han de derivarse de una modificación contractual no tramitada por el Sergas y que evidencian un incremento de la superficie en 2.939,25 m2, cuando resulta de la jurisprudencia que la falta de tramitación de la modificación no excluye la obligatoriedad del abono de pago cuando la contratista no dejo de prestar el servicio; e) la administración prestó conformidad a la delimitación de la mayor superficie objeto de limpieza y a las fechas en las que se produjo ese incremento, por lo que resulta incierto que no consten los elementos para la justificación de la compensación, advirtiendo que la sentencia debió limitarse a la aplicación de la cláusula 9.9.1 del Pliego.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare la procedencia del abono a la recurrente de la cantidad de 238.633,40 € por los servicios adicionales por el incremento de superficie objeto de limpieza.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la administración recurrida.

Por el Letrado del Sergas se opuso al recurso que la sentencia es congruente tanto externa como internamente en relación con las pretensiones de la recurrente, señalando que la modificación de la superficie se produjo prácticamente desde el inicio de la relación, no se comunicaron las incidencias derivadas de ese incremento y no se justificó la pérdida del equilibrio económico del contrato por la necesidad de mayores gastos de material, horas de los trabajadores o la contratación de más personal.

Por el contrario denuncia que la empresa recurrente sí mostro cierta incoherencia en relación con su comportamiento anterior, habida cuenta de que siempre facturó mensualmente por el mismo importe e incluso llegó a firmar una prórroga voluntaria sin poner la más mínima pega a ese importe que fue desde el 27 de enero de 2016 a 31 de marzo de 2016.

Finalmente, después de referir el tramite de aclaración de sentencia interesado por la recurrente, termina interesando la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 21 de febrero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación se consignan.


PRIMERO .- Sobre la exigencia de congruencia en las sentencias .

Dados los términos en los que se fundamenta el recurso y la dura crítica contenida a la sentencia de instancia en la que denuncia que una incongruencia omisiva y extra petita hemos, por una parte, de reproducir los términos del suplico de la demanda y, por otra, referir algún autorizado pronunciamiento judicial sobre las exigencias de congruencia como encarnación de una manifestación del derecho a la tutela judicial.

En la demanda la entidad recurrente interesaba lo siguiente: - Se estime el recurso, se declare contraria a derecho la desestimación por silencio impugnada - Se declare contraria a derecho la devolución por la Administración de las dos facturas relativas a los servicios adicionales de limpieza, que fueron presentadas de manera conjunta con la reclamación de 13 de julio de 2016 - Se condene al Sergas al pago a la recurrente de la cantidad de 238.633,40 €, por los servicios adicionales prestados a causa del incremento de la superficie objeto de limpieza - Se condene al pago de los intereses de demora devengados desde la fecha en la que deberían haber sido abonadas las dos facturas hasta la interposición del recurso - Se condene al Sergas al pago del interés legal desde la fecha de interposición del recurso En relación con la exigencia de congruencia de las sentencias el T.S. tiene establecido: St. del T.S. 16 de enero de 2013 (Sección Quinta del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 3860/2009 ) En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'. Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones' , sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ) aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982 , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum' ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novil curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

St. de 25 de febrero de 2015 (Sección 7ª Recurso 4083/2013 ) OCTAVO.- Procedemos ahora a analizar uno de los motivos articulados al amparo de la letra c), esto es la incongruencia.

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, 23 de diciembre de 2010, rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia de 17 de julio de 2003, rec.

casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003).



SEGUNDO .- De la aplicación de la exigencia de congruencia a la sentencia apelada .

En la sentencia de instancia, después de reconocer la efectividad del incremento de la superficie a limpiar en la superficie reclamada por la recurrente, al señalar en el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto lo siguiente: '

CUARTO.- A la vista de lo actuado resulta que la Administración, si bien en conclusiones señala que no se aportó por la actora prueba ni justificante del incremento de los costes, en la contestación reconoce que durante el tiempo que duró la relación contractual, efectivamente, como dice la empresa y reconoce la Xerencia de Xestión Integrada, órgano de contratación del Sergas, hubo una serie de actuaciones, dentro de las instalaciones en las que se desarrollaba el servicio de limpieza contratado que, en algunos casos dieron lugar incrementos de la superficie a limpiar y que en otros dieron lugar a disminuciones, señalando igualmente que, como efectivamente dice la empresa, y se reconoce en dicho informe, el saldo neto, es decir, la diferencia entre aumentos y disminuciones, arroja un incremento de 2.939,25 metros cuadrados... ' (el subrayado y la cursiva es nuestro) En el fallo por remisión al fundamento jurídico sexto limita la estimación del recurso a ordenar que se retrotraigan las actuaciones para que se resuelva en el fondo la reclamación presentada, previos los trámites e informes que fueren necesarios, concediéndole una plazo de 3 meses desde la notificación de la sentencia.

Es evidente que la sentencia recurrida no solo omite resolver lo pedido sino que lo que otorga es algo diferente a lo solicitado que además, como bien advirtió la apelante en su solicitud de aclaración, además aboca presumiblemente a tener que recurrir de nuevo lo que la administración resuelva en la nueva oportunidad que se le otorga, cuando ya había dejado sin resolver la reclamación previa (recuérdese que el recurso de interpuso contra una desestimación presunta) lo que equivale a introducir a la recurrente en una suerte de círculo vicioso del que no se vislumbra una salida razonable en términos temporales.

Por ello la sentencia ha de ser revocada por incongruencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.



TERCERO .- Examen de la cuestión de fondo .

En atención a la previsión contenida en el Art. 85.10 de la LRJCA , aunque en este caso no se declaró la inadmisibilidad del recurso sino que se dejó imprejuzgada la cuestión de fondo en atención a una solución no interesada por ninguna de las partes (en una manifestación del 'non liquet' vedada a los órganos judiciales por el Art. 1.6 del C.C . y Art. 11 de la LOPJ ) nosotros decidimos resolver la cuestión de fondo en atención que los órganos de apelación se encuentran en la misma posición respecto de las cuestiones de hecho y de derecho que los juzgadores de instancia.

No obstante, por la propia mecánica del recurso de apelación, nos encontramos constreñidos por lo declarado por el Juez de instancia que no resultara contradicho en el recurso de apelación.

Pues bien, en el presente caso, el recurso se interpuso únicamente por la entidad recurrente y adjudicataria del servicio de limpieza y en la sentencia se contiene un pronunciamiento relevante respecto a que durante la vigencia del contrato hubo incrementos y disminuciones de la superficie a limpiar que, compensados prudencialmente, reflejan una superficie neta de incremento de 2.939,25 m2. Pues bien de este relevante dato hemos de partir en lo sucesivo.

Alcanzada la anterior conclusión hemos de señalar que en la cláusula 9.9.1 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del contrato se prevé la fórmula de cálculo para el caso de que se produjeran modificaciones contractuales, consistente en la aplicación del precio ofertado por la adjudicataria en su oferta.

Es evidente que el incremento de la superficie que debe ser objeto de la prestación por el adjudicatario merece esa consideración, por lo que, partiendo del dato de la superficie incrementada ha de atenderse a la oferta de la adjudicataria y no discutiéndose que las facturas presentadas se atemperaran a esta exigencia se impone estimar el recurso y condenar al Sergas a abonar a la recurrente la cantidad de 221.972,16 € que resulta de los siguientes cálculos: - Incremento 2.939,25 m2 x 56,62 €/m2 166.479,12 € - Por el mes de prórroga 13.873,26 € - Por los 3 meses de continuidad 41.619,78 € En relación con estos cálculos hemos de advertir que la cantidad interesada en la demanda era superior (238.633,40 €) en base a un detalle contenido en los antecedentes XIV y XV de la demanda, pero en la contestación del Sergas, a modo de petición subsidiria (fundamento jurídico tercero), se reflejan unos cálculos que resultan más claros por lo que nos atenemos allos, en función de los parámetros admitidos por las dos partes (metros de exceso y precio medio de oferta de las zonas de riesgo intermedio) y llegamos a la conclusión señalada.



CUARTO .- De los intereses de demora y la doctrina de los propios actos .

La recurrente interesa que la cantidad objeto de condene devengue intereses de demora desde la fecha en la que tendrían que haberse abonado los servicios de limpieza de las superficies incorporadas a la prestación.

Pero esta pretensión no puede ser acogida toda vez que ni constan las fechas en las que se incrementó la superficie ni la recurrente aportó las facturas puntualmente con ocasión de los aumentos, sino que vino facturando los servicios mensuales invariablemente por la cantidad de 494.751,76 € y solo el 13 de julio de 2016, cuando el contrato se encontraba próximo a expirar, presentó nuevas facturas adicionales.

Es evidente que el comportamiento de la adjudicataria generó en la administración la confianza de la regularidad del abono de las facturas sin contar con incremento alguno. Es más, las facturas presentadas debieron merecer alguna suerte de comprobación y fiscalización por parte de la gerencia, para determinar sí se correspondían con la limpieza efectivamente realizada y se atemperaban a las previsiones del contrato.

Por ello no cabe, como decimos, acoger esta pretensión y la cantidad objeto de condena solo devengará el interés legal desde la fecha de interposición judicial del recurso.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, en nombre y representación de OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., contra la Sentencia 218/2017 de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 1/2017, REVOCANDO LA MISMA y anulando la resolución recurrida CONDENAMOS al SERGAS a que abone a la recurrente la cantidad 221.972,16 € y los intereses legales desde la fecha de la interposición del recurso, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.