Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 243/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0006779
Procedimiento Ordinario 243/2017
Demandante: D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 117/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D.MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 18 de febrero de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado con el número 243/2017, que ha sido interpuesto por don Serafin , representado por la Procuradora
doña Ana Belén del Olmo López y dirigido por el Letrado don César de Vega Ruiz, contra la resolución dictada
en fecha de 3 de febrero de 2017 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante
delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada el 31 de agosto de 2015.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus
servicios jurídicos don Alberto Serrano Patiño, y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN

ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don
Gonzalo Sagrera Polo.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia por la que: '1.- Se estime íntegramente la demanda, declarando nula y no conforme a Derecho la resolución de fecha 3 de Octubre de 2017 por la que acordó desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios formulada el 31 de Agosto de 2015, condenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud) y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, como aseguradora de dicho Servicio Madrileño de Salud a pagar a D. Serafin una indemnización de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (53.161,81 €) más intereses legales, a contar desde la fecha de la interposición de la reclamación patrimonial por daños y perjuicios (31 de Agosto de 2015), hasta que se dicte sentencia. Y después de dictarse sentencia, los intereses legales que correspondan por mora procesal.

2.- Todo ello con imposición de costas a las codemandadas'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 13 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Serafin ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 3 de febrero de 2017 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria, por prescripción de la acción, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 31 de agosto de 2015 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada entre los días 14 a 21 de octubre de 2013 en el Centro de Salud Castilla La Nueva, de Fuenlabrada, por retraso en la prescripción de antibióticos e indebida prescripción simultánea de corticoides-prednisona, determinantes de la progresión hacia fascitis necrotizante de la infección que padecía, así como de las complicaciones y secuelas derivadas de la misma.

Con invocación de los 106 y 121 de la Constitución Española, de los artículos 32 siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de la doctrina jurisprudencial en la materia, se solicita en la demanda una indemnización de 53.161,81 euros al concurrir en el supuesto presente los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por habérsele causado daños y perjuicios personales y morales como consecuencia directa de la vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria que se le dispensó, que el recurrente no tiene la obligación de soportar por ser antijurídicos.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho. Igual pretensión deduce la compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, que ha alegado además la prescripción de la acción.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al supuesto de autos en razón de la fecha de la reclamación, dispone : '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

.../...' La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10- 2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico causado al recurrente y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada- , y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que :' Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010. Idéntica doctrina se recoge en las sentencias de 16 de enero de 2011 y 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.



QUINTO.- Se ha de señalar que la resolución administrativa de 3 de febrero de 2017 desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial al haber prescrito la acción, razonándose al efecto en su fundamento jurídico quinto que: 'Especial consideración merece el análisis del plazo para interponer la reclamación. A tenor de lo dispuesto en el artículo 142.5 LRJPAC: 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde le curación o la determinación del alcance de las secuelas', Al respecto, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2016 (RO 1166/2015 ) señala: 'La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo -así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras sentencias de 31 de marzo de 2014 (Rec. 4867/2011), 17 de noviembre de 2010 (Rec, 901/2009) y 1 de junio de 2011 (Rec. 554/2007)-, ha venido sosteniendo que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible, por conocerse en sus dimensiones tácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Afirmación que se sustenta en la aceptación por este Tribunal del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. A tenor de la previsión contenida en el artículo 142,6 de la Ley 30/19Ó2('...'), la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, considerando daños permanentes aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo_ Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o lo que es Igual aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto''.

La Sentencia del Alto Tribunal de 10 de noviembre de 2015 (RC 3902/2013) puntualiza: '(...) en el ámbito de le responsabilidad por asistencia sanitaria, (...), se ocasionan secuelas o los daños no han quedado determinados en el momento de la asistencia sanitaria a que se imputa la lesión, el día Inicial del cómputo del plazo debe situarse en el momento en que se alcanza la curación o la determinación de las secuelas que se hayan ocasionado al perjudicado, porque como declara la sentencie de 21 de diciembre de 2010 (recurso de casación 2403/2009), es en ese momento cuando 'el perjudicado adquiere cabal y perfecto conocimiento de la transcendencia y del mal que padece'; pero añadiendo que ello es así 'independientemente de que se alargue en el tiempo la evolución de la enfermedad o la asistencia médica''.

La reclamación fue presentada el 31 de agosto de 2015 y se reprocha la asistencia sanitaria prestada el día 12 de octubre de 2013 como consecuencia de la cual afirma que no se le pautó antibiótico a tiempo y sufrió una infección que derivó en una intervención quirúrgica, e122 de octubre de 2013, problemas cardiológicos y renales que conllevaron su ingreso hospitalario hasta el 9 de diciembre de 2013 fecha en la que fue dado de alta, con una serle de secuelas por las que, actualmente, recibe tratamiento.

El alcance de las secuelas, como reconoce el abogado, tanto en el escrito de reclamación como en el de alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia, se determinó el día que recibió el alta hospitalaria, es decir, el 9 de diciembre de 2013. No obstante, aún en el caso en que se considerara como fecha la que consta en la historia de Atención Primaria, en donde figura anotado el día 9 de mayo de 2014 que el 8 de mayo de 2014 el MAP recibió un fax del INSS en el que se le comunica que con fecha 7 de mayo de 2014 le habían dado el alta, el 31 de agosto de 2015 al interponer la reclamación, también había transcurrido el año legalmente previsto, En consecuencia, la reclamación formulada el día 31 de agosto de 2015 es extemporánea.

Por todo ello, la Comisión Jurídica Asesora, formula como conclusión en el dictamen emitido al efecto, que procede desestimar la presente reclamación, criterio que éste órgano suscribe, por haber prescrito la acción de responsabilidad patrimonial'.

Conviene recordar ahora que el carácter esencialmente revisor de esta Jurisdicción requiere, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo, aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí sino también por las pretensiones y cuestiones deducidas respecto del mismo. De ahí que los artículos 45, 56 y 33 de la Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, delimiten el ámbito de proceso por el acto o actuaciones administrativas designadas en el escrito de interposición, por el suplico de la demanda y de la contestación, y por los motivos formulados por las partes para fundamentar el recurso y la oposición. Y de ahí también la exigencia de que tales pretensiones y motivos, y los argumentos en que se sustenten, sean congruentes con la decisión administrativa recurrida.

Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1994, con cita de las de 9 marzo y 1 octubre 1992, se abordaba la cuestión del carácter revisor de esta Jurisdicción y su relación con la carga del recurrente de dotar de contenido impugnatorio a la demanda, al declararse que: "Aun sin desconocer la amplitud de criterio de la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que, como indica la exposición de motivos de su Ley reguladora 'la necesidad de que antes de acudir a dicha Jurisdicción exista un acto administrativo no significa que se haya querido concebirla como una segunda instancia sino como un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora -o contraponga la demandada- por razón de un acto administrativo', cuando la resolución recurrida contiene, como en este caso, un minucioso análisis de los razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando además de minucioso dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida, y es de por sí absolutamente convincente y adecuada como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso-administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias, como aquí hacemos, las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida, para desestimar sólo con base en ellas el recurso contencioso-administrativo.

Una cosa es que la naturaleza revisora de la jurisdicción no constriña las argumentaciones de las partes a las que utilizaron en la vía previa administrativa, y se puedan utilizar en la jurisdiccional fundamentaciones diversas ( art. 69 de la Ley Jurisdiccional ), y otra diferente es que se desconozca el sentido de la funcionalidad misma de la resolución del recurso administrativo previo, en cuanto solución de un conflicto jurídico, reproduciéndolo sin más en la vía jurisdiccional, sin ningún aporte argumental de crítica de la resolución recurrida, y como si esa resolución no hubiera existido".

Pues bien la parte actora no ha cumplido en su demanda con su carga procesal: se impugna una resolución de la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial formulada por don Serafin el día 31 de agosto de 2015, al haber prescrito la acción ejercitada.

Sin embargo, los motivos de impugnación articulados en la demanda hacen total abstracción del fundamento de la decisión administrativa que se recurre, al haber ignorado las razones en que se basa para desestimar la reclamación y limitándose a exponer el criterio de la parte actora sobre la vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada al recurrente, sin criticar la apreciación de la prescripción por la Administración ahora demandada.

Esta discordancia objetiva entre lo razonado y decidido en resolución recurrida y lo planteado en vía jurisdiccional, en la que en la demanda no se ha cuestionado la validez y la argumentación jurídica de la decisión administrativa impugnada, comporta un vacío de fundamentación del recurso contencioso administrativo que no se compadece con el carácter revisor de esta Jurisdicción, en cuanto que en la misma se ha impugnando un concreto acto administrativo cuyos fundamentos no se han combatido en la demanda, pues nada se dice en ella que pueda conducir a rechazar la prescripción de la acción, que fue la objeción que la Administración opuso a la reclamación administrativa.



SEXTO.- A salvo lo anterior, y por razones de orden lógico interesa examinar seguidamente la cuestión planteada por la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA que, coherentemente con la decisión administrativa que se ha impugnado, afirma la prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial por el transcurso del plazo de 1 año previsto en el artículo 142.5 de la Ley de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, argumentando a tal fin que la reclamación administrativa fue presentada el 31 de agosto de 2015, mientras que la insuficiencia aórtica secundaria a endocarditis, diagnosticada el 2 de enero de 2014, y la insuficiencia renal crónica, diagnosticada el día 4 de febrero de 2014, son enfermedades crónicas cuyo alcance se determinó en esas fechas, aún cuando precisaraN revisiones y controles ulteriores, al tiempo que, cuando el 22 de abril de 2014 se dio el alta definitiva por el desbridamiento, el recurrente ya llevaba tres meses sin curas y hacía vida normal.

En su escrito de conclusiones la parte actora sostiene, por el contrario, que la acción ejercitada no está prescrita porque la estabilidad lesional del demandante tuvo lugar el 15 de mayo de 2015, ya que en esa fecha se valoró por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Fuenlabrada un ECG de las lesiones en las válvulas aorta y mitral, y se pasó a control para dentro de 1 año. Se aduce también que la estabilidad lesionar a nivel del riñón se había alcanzado entre los meses de octubre y diciembre de 2015.

Consideramos que la prescripción de la acción opuesta por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en su escrito de contestación a la demanda (no así, extrañamente, por la Comunidad de Madrid), ha de ser acogida: El principio de la 'actio nata' y la previsión legal de que la acción de responsabilidad patrimonial se ejercite dentro del plazo de un año, obliga a tener en cuenta el momento en que los daños y perjuicios causados por el hecho originador de la responsabilidad han quedado determinados en su alcance o cuantía, o el momento en que tal determinación es posible por resultar previsible su fijación.

Al efecto señalaremos que, como ya se indicaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados -entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002-, entendiendo por daños permanentes aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con el momento en que se ha producido la actuación o hecho dañoso, al quedar entonces definitivamente determinado el quebranto económico; mientras que en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 se aborda la incidencia sobre el plazo de prescripción tanto de los tratamientos de control como de las declaraciones de incapacidad a efectos laborales y de Seguridad Social ulteriores al alta médica del paciente. En dicha sentencia se declaró lo siguiente: ' Lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.

Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior, como vemos a continuación es lo acaecido en el supuesto de autos, en el que la reclamación trae causa de la asistencia sanitaria recibida los días 4 y 27 de julio de 2002, de la que recibió el alta médica el 5 de agosto de 2002 con informe que diagnostica tanto la trombosis venosa profunda en miembro inferior izquierdo con afectación de la vena iliaca, como la sugerencia de síndrome compartimental por aumento de la presión, posiblemente secundaria a su trombosis venosa, esto último recogiendo a su vez el informe de 31 de julio de 2002 tras la prueba R.M. vascular de miembros inferiores. Padecimiento que daría lugar a controles ambulatorios, nuevos informes emitidos a instancia de la Inspección Médica y al Dictamen-propuesta de 8 de junio de 2004 del Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social que describe el cuadro clínico anteriormente constatado, siendo de esta manera que la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 3 de diciembre de 2004 viene referida bien a unos daños somáticos cuya determinación se concretó en la fecha del alta médica y desde entonces cuantificables, que aún no estabilizados en dicho momento son previsibles conforme una evolución patológica ya conocida, bien a un posterior trastorno adaptativo por la situación económica y laboral resultante, que si bien consecuente con las limitaciones funcionales de la dolencia no puede considerarse estrictamente como 'secuela' de la trombosis venosa, ni por tanto hacer renacer el plazo de prescripción que se dejó transcurrir desde aquella determinación, tal como fue apreciado en la Sentencia de instancia que desestimó el recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad, que hace innecesario el análisis del restante motivo del recurso de casación'.

Atendiendo a lo anterior no es posible tomar en consideración los argumentos articulados en el escrito de conclusiones de la parte actora para oponerse a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, puesto que en la historia clínica consta anotado, con fecha de 2 de enero de 2014, el juicio clínico de insuficiencia aórtica moderada e IMI moderada en válvulas mixoides; el siguiente 4 de febrero se le diagnosticó la enfermedad renal crónica, estadio 3º tras el fracaso renal agudo del mes de diciembre de 2013; y el 7 mayo de 2014 se le dio el alta laboral, de manera que la acción ya podía ejercitarse en esta última fecha, habida cuenta de que entonces ya estaba definitivamente fijado el alcance de las lesiones, conclusión que no queda enervada por las revisiones o controles posteriores según la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, por todo lo cual resulta procedente desestimar el recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Serafin contra la resolución dictada en fecha de 3 de febrero de 2017 por la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere, condenando al recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0243-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0243-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.