Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 789/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 789/2017
SENTENCIA NÚMERO 117/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la Sentencia núm. 92/2017 de 4 de mayo de 2017 dictada en el recurso
contencioso-administrativo núm.285/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1
de Donostia-San Sebastián .
Son parte:
- APELANTE : PASAIKO UDALA -AYUNTAMIENTO DE PASAIA-, representado y dirigido por el Letrado
DON JOSEBA ANDONI BELAUSTEGI CUESTA.
- APELADO : DON Pedro Antonio , DOÑA Elisa y DON ULIAKO HILERRIA, S.L., representados por la
Procuradora DOÑA PILAR GAGO CARRILLO y dirigidos por el Letrado DON JOSÉ MARÍA MÚGICA HERAS.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Pasaia, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anule, revoque y deje sin efecto la Sentencia apelada, y declare conforme a derecho las resoluciones recurridas.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación de los apelados D. Pedro Antonio , Dª. Elisa y Uliako Hilerria, S.L., se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que inadmita por extemporáneo y fuera de plazo el recurso de apelación interpuesto de adverso, y subsidiariamente y para en el caso de que dicho recurso fuera admitido a trámite, se desestime íntegramente, con confirmación de la Sentencia, y con imposición de las costas del recurso a las partes recurrentes.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26 de febrero de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación del Ayuntamiento de Pasaia contra la sentencia núm. 92/2017 de 4 de mayo de 2017 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm.285/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián .

La sentencia estimó el recurso interpuesto contra resolución de 29 de mayo de 2013 de la Concejala de Delegada de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia, y posteriormente, acumulas de 7 de abril de 2014, de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, de 24 de diciembre de 2014, de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, de 28 de octubre de 2014 de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia, así como diligencia de embargo de 30de diciembre de 2014.

La resolución de 29 de mayo de 2013 es de aprobación del proyecto de ejecución de obras de canalización de las aguas pluviales de la actividad de relleno de la cantera Larrabide a la red pública de saneamiento. Se trata de una proyecto de ejecución subsidiaria, según proyecto de Asmatu, y los gastos derivados que se liquidan a los recurrentes.

La sentencia estima la pretensión de los recurrentes por considerar que estas obras diseñadas por Asmatu S.L. no son necesarias, y atentan contra el Medio Ambiente. Y reconoce como situación jurídica individualizada la obligación del Ayuntamiento de abonar a los recurrentes la cantidad de 35.480,83 euros.

El Ayuntamiento discrepa de la sentencia argumentando que: 1.- se recurre un acto de ejecución subsidiaria a costa del obligado de una orden firme y consentida anterior que declaraba esta obligación.

2.- es una orden que deriva de la condición impuesta en la licencia concedida en el año 2011, y no deriva de un desprendimiento o colada en una ladera adyacente.

Afirmado lo anterior, se alega que el recurso debía de haberse ceñido a determinar si se cumplen o no los requisitos para la ejecución subsidiaria, al existir una orden firme y consentida anterior. Y se indica que existen reiteradas órdenes previas incumplidas por el titular de la actividad. Han existido cinco requerimientos previos incumplidos, y un reiterado incumplimiento.

Se indica que los hechos acaecidos el 21 de octubre de 2012 (desprendimiento o colada en una ladera adyacente), no son la causa de la medida correctora, sino que inciden en su necesidad. La medida correctora de seguridad respecto de las aguas se impuso en la licencia, y se reiteró posteriormente.

Se alega que la necesidad o acierto de las órdenes no son objeto de éste recurso, siendo impertinente la opinión del perito sobre el acierto o no de la solución adoptada. Se explica que, como reconoce la sentencia, los recurrentes materializaron el proyecto 'de Ezequias ' (f. 777 a 779 del expediente), que el Ayuntamiento consideró insuficiente por resolución 1069/2013 de 30 de noviembre, que no recurrieron los recurrentes. Y que existían varias resoluciones judiciales en las que se ordenaba a los recurrentes la necesidad de recoger y canalizar las aguas en la cantera y su posterior conexión a la red de aguas pluviales. Y que los recurrentes se han aquietado a todas, por lo que el Ayuntamiento acordó ejecutar subsidiariamente lo ordenado.



SEGUNDO.- La parte apelada alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por extemporáneo.

La sentencia se notificó el 12 de mayo de 2017 ; la diligencia de 8 de junio de 2017 , del Juzgado, indica que se presentó escrito de interposición del recurso de apelación el 6/6/2017.

Por el Ayuntamiento de Pasaia se considera de aplicación el art. 151.2 de la LEC , y sostiene que debe entenderse practicada la notificación el día 15 de mayo de 2017. Es decir, el siguiente día hábil de la diligencia de recepción.

Según consta en los autos la sentencia se notificó por correo certificado con acuse de recibo al Letrado Sr. Belaustegi, el día 12 de mayo de 2017 a las 11,52 horas.

El art. 151 de la LEC establece: Artículo 151. Tiempo de la comunicación.

1. Todas las resoluciones dictadas por los Tribunales o Letrados de la Administración de Justicia se notificarán en el plazo máximo de tres días desde su fecha o publicación.

2. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil.

3. Cuando la entrega de algún documento o despacho que deba acompañarse al acto de comunicación tenga lugar en fecha posterior a la recepción del acto de comunicación, éste se tendrá por realizado cuando conste efectuada la entrega del documento, siempre que los efectos derivados de la comunicación estén vinculados al documento.

La posición de la parte apelada se sustenta en considerar que no es de aplicación el art. 151.2, sosteniendo que únicamente es de aplicación si los actos de comunicación se han realizado por 'medios electrónicos, informáticos y similares ' ( art. 162 de la LEC .). Sin embargo, el precepto contempla 'la diligencia' y 'el resguardo acreditativo¿'. Es decir, tanto el supuesto del art. 161 de la LEC , como el contemplado en el art. 162 de la LEC .

Debemos añadir que, por otra parte, según se indica por la Administración apelante el mismo Juzgado se había pronunciado sobre el inicio del cómputo, en un procedimiento entre las mismas partes, lo que hacía que la actuación municipal estuviera amparada en el principio de confianza legítima.

No concurre, por lo tanto, la causa de inadmisibilidad alegada.



TERCERO.- La sentencia impugnada estimó el recurso interpuesto contra las resoluciones que se identifican en el encabezamiento de la misma, por considerar acreditado que las obras realizadas por Uliako Hilerria S.L. con arreglo al Proyecto del Sr. Ezequias (f. 777 y ss del e.a.) eran idóneas y adecuadas; y que las obras ordenadas y ejecutadas según el proyecto de Asmatu S.L. eran innecesarias, y perjudiciales para el medio ambiente.

La resolución impugnada (468/2013 de 29 de mayo de 2013-f.16 y ss de los autos) aprueba el 'Proyecto de ejecución de obras de canalización de aguas pluviales de la actividad de relleno de la cantera Larrabide a la red pública de saneamiento', encargado por el Ayuntamiento que 'actúa subsidiariamente por incumplimiento reiterado de Uliako Hilerria S.L.'. Y se ordena la ejecución a la empresa Uliako Hilerria S.L. (apartado tercero), advirtiendo de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento de la orden de ejecución (apartado cuarto).

Por resolución 252/2014 de 7 de abril, se acordó declarar que las obras se habían ejecutado incorrectamente, y ordenar que se proceda a 'ejecutar los trabajos de subsanación de las deficiencias identificadas por Asmatu SLP en su informe presentado el 26/2/2014', advirtiendo de ejecución subsidiaria.

Por Decreto 1124/2014 de 23 de diciembre, se ordenan nuevamente trabajos de subsanación.

Por resolución 588/2015 de 19 de mayo se ordenan nuevos trabajos de subsanación, se advierte de ejecución subsidiaria, se advierte de la iniciación de un expediente sancionador.

En la demanda se argumenta que: Se le impone un proyecto técnico (el elaborado por Asmatu S.L.P) sin dar audiencia a la parte, con omisión procedimental.

Se impone el pago de una factura por trabajos de redacción del proyecto desmesurada (10.660,10 euros). Y se estiman los gastos de las obras en 27.366,65 euros.

Las obras ordenadas son innecesarias, al no existir nexo causal.

Es preciso señalar que por resolución 1069 de 30 de noviembre de 2012 (f. 758-tomo III e.a.) se ordenó la presentación de una propuesta técnica para el cumplimiento de la medida correctora de canalización de aguas pluviales a la red pública de saneamiento, y una propuesta técnica que garantice el correcto funcionamiento de la piscina de decantación en origen para que la red de saneamiento municipal no sufra daños.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián en sentencia de 18 de julio de 2016 (rec. 282/2014 ), estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ezequias y Uliako Hilerria S.L contra la resolución administrativa del Ayuntamiento de Pasaia núm. 743 de 2014 de 18 de septiembre que declaraba la responsabilidad solidaria de los recurrente por dos infracciones graves de la Ley 3/1998 de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente.

En dicha sentencia se hace referencia, asimismo, a la sentencia dictada el 3 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Donostia-San Sebastián , que concluía que no existía relación causa-efecto entre el tubo dren con la colada de barro y los desprendimientos que tuvieron lugar el 21 de octubre de 2012.

La sentencia recurrida se sustenta en estos dos pronunciamientos, y efectúa una valoración de la prueba pericial practicada en los autos, que le lleva a concluir que los trabajos que se habían realizado según el proyecto del Sr. Ezequias eran suficientes, y las obras realizadas eran adecuadas, siendo innecesario el proyecto Asmatu y las obras de ejecución del mismo.



CUARTO.- El Ayuntamiento de Pasaia discrepa de la sentencia argumentado que se recurre una 'acto de ejecución subsidiaria a costa del obligado de una orden firme y consentida anterior que declaraba esta obligación'; y, en segundo lugar, la sentencia incurre en un error al considerar que la medida correctora tiene su fundamento en un acontecimiento ocurrido el 21 de octubre de 2012 , cuando en realidad es anterior.

Según resulta del e.a (f. 758-tomo III) se dictó resolución 1069/2012 de 30 de noviembre de 2012 que ordena que se presente propuesta técnica de cumplimiento de canalización de la medida correctora de canalización de las aguas pluviales a la red pública de saneamiento¿y propuesta técnica que garantice el correcto funcionamiento de la piscina de decantación en origen para que la red de saneamiento no sufra daños.

En los antecedentes de ésta resolución consta que la licencia de obras y actividad (provisional) concedida el 6 de septiembre de 2011, establecía la condición de 'instalar tubo dren en el fondo y una arqueta para controlar posibles lixiviados¿' y 'construir una cuneta de borde'. Se hace referencia a otro requerimiento (num.

322/2012 de 18 de abril) para presentación de documentación relativa a 'diseño definitivo de la canalización de las aguas pluviales a la red pública de saneamiento'. Se hace referencia al corrimiento de tierras en la zona alta de la calle Arrandegi, que tuvo lugar el 21.10.2012. En la resolución se indica que con independencia de lo que resulte del expediente que se incoa para determinar presuntos responsables de estos hechos, la mercantil 'deberá dar cumplimiento a la medida correctora que se le impuso'¿relativa a la canalización de las aguas pluviales a la red pública de saneamiento.

Se presentó el proyecto 'de tubería de desagüe de la balsa de decantación de la cantera de Larrabide' (f.

777 tomo III) que se informa negativamente (f. 783) y se dicta la resolución 54/2013 de 20 de enero de 2013.

Consta al f. 812 tomo III, que por resolución 54/2013 de 22 de enero de 2013, se ordenó a la empresa y los otros dos interesados, solidariamente a que presenten 'una solución' detallando las insuficientes observadas en el informe de los Servicios Técnicos municipales, y se advierte que, en caso de nuevo incumplimiento, se procedería a la ejecución forzosa. Se confirió un plazo de cinco días.

Al f. 1125 del Tomo III consta la resolución impugnada (468/2013 de 29 de mayo de 2013), según se indica en la misma, el 20 de diciembre de 2012, se presentó el proyecto suscrito por el Sr. Ezequias 'denominado 'proyecto de tubería de desagüe de la balsa de decantación de la cantera Larrabide'. El proyecto se consideró insuficiente por los servicios técnicos municipales¿ Se requirió de subsanación, y transcurridos cuatro meses, se aprueba el proyecto presentado por Asmatu.

Esta sucesión de actuaciones deja claro que se está en el ámbito de las funciones municipales de control de las actividades clasificadas. Como hemos indicado la licencia establecía unas condiciones, en relación con el tubo dren y la cuneta de borde, que, en realidad, debían de haber sido presentados antes del inicio de las obras, según se indicaba en la propia licencia.

El art. 64 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco establece: 1. Serán competencia municipal las funciones a desarrollar para la efectiva inspección y control de las actividades clasificadas, hallándose facultados los alcaldes o alcaldesas respectivos para decretar la suspensión o clausura de las actividades ilícitas, la revocación de las licencias y la imposición de las sanciones legalmente determinadas.

2. Advertidas deficiencias en el funcionamiento de una actividad, el alcalde o alcaldesa requerirá a la persona titular de la misma para que corrija aquellas en un plazo determinado que, salvo casos especiales debidamente justificados, no podrá ser superior a seis meses.

3. Cuando exista amenaza inminente de que se produzcan daños graves o irreversibles al medio ambiente o peligro inmediato para las personas o sus bienes, el alcalde o alcaldesa podrá, con carácter preventivo, imponer la adopción de medidas, incluida en su caso la suspensión de la actividad total o parcialmente, en tanto no desaparezcan las circunstancias que generen la amenaza o el peligro.

4. En el supuesto del apartado anterior, cuando la persona titular de una actividad se niegue a adoptar alguna medida que le haya sido impuesta, la autoridad que haya requerido la acción, previo apercibimiento, podrá ejecutarla con carácter subsidiario, siendo a cargo de la persona titular los siendo a cargo de la persona titular los costes derivados, que serán exigibles por vía de apremio.

El Ayuntamiento de Pasaia actúa en el ámbito de sus potestades de inspección y control del cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia concedida. Expresamente se invoca el art. 64.4 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero , en la resolución impugnada.

Como resulta de los antecedentes expuestos los interesados atendieron a la primera 'orden' (resolución num. 1069/2012), e iniciaron el cumplimiento de la misma, presentado documentación técnica, que se informó como insuficiente. El Ayuntamiento tras cuatro meses sin respuesta a la nueva solicitud de documentación, dicta la resolución 468/2013 de 29 de mayo por el que se aprueba el proyecto redactado por Asmatu S.L.P. a solicitud del Ayuntamiento 'quien actúa subsidiariamente por incumplimiento reiterado de Uliako Hilerria S.L.', según se indica expresamente en el apartado primero de la resolución.

La posición que se sostiene por el Ayuntamiento es que la sentencia no podía entrar a valorar si el proyecto ordenado por la resolución impugnada era o no necesario, porque se está ejecutando una orden con la que se había aquietado la parte. Desde luego no se impugnaron estas 'condiciones' de la licencia, por lo que los recurrentes estaban obligados a cumplimentarla. No llegó a presentarse el 'proyecto' o la documentación exigida para realizar estas obras, hasta que se presentó el proyecto elaborado por D. Ezequias .

Puesto que se ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra la resolución 468/2013 de 29 de mayo, es obvio que los recurrentes no se han 'aquietado' a ésta resolución.

Y, por lo tanto, los recurrentes en la primera instancia están en posición de cuestionar tanto si procedía o no acordar la ejecución subsidiaria, como si ésta era necesaria.

Según resulta de los antecedentes de la resolución impugnada el Ayuntamiento concluyó que las obras descritas en el proyecto elaborado por el Sr. Ezequias , eran insuficientes; y en la medida en que esto fuera así, que las obras proyectadas y ejecutadas fueran insuficientes, y pudiera generarse riesgo para terceros, el Ayuntamiento estaba en posición de acordar la ejecución subsidiaria, que se explica como una medida de menor intensidad que la que pudiera suponer una suspensión de la actividad, si ésta se estaba desarrollando sin cumplir con todas las medidas correctoras y condiciones establecidas en la licencia. Pero efectuada ésta afirmación, no puede negarse a los recurrentes la posibilidad de cuestionar los términos del proyecto que se les impone, y cuya ejecución asumen paralelamente a la interposición del recurso. No compartimos, por lo tanto, la tesis sostenida por el Ayuntamiento que se refiere a un 'acto firme y consentido anterior', que no identifica con claridad. La licencia que se concedió en su día, imponía una condición: la presentación de documentación técnica para la realización de las dos obras que se contemplan. Finalmente se cumplimenta con posterioridad, tras la resolución 1069/2012, en términos que los Servicios Técnicos municipales consideran insuficientes.

Y, esto explica, la actuación posterior municipal. Pero, como hemos indicado, ello no supone aquietamiento de los interesados a un proyecto de obras concreto, que permitiera concluir, como sostiene el Ayuntamiento, que los únicos términos del debate son si se ha ejecutado o no correctamente en proyecto aprobado por el propio Ayuntamiento.

Afirmado lo anterior, la conclusión que obtiene el Juzgador de instancia, tras valorar la prueba pericial practicada es que el proyecto propuesto y ejecutado, elaborado por D. Ezequias , era suficiente y satisfacía las exigencias de la condición de la licencia concedida y de los requerimientos efectuados, y, que, por lo tanto, era innecesaria la ejecución de las obras del proyecto aprobado por resolución 468/2013 de 29 de mayo de 2013.

Es evidente, que si las obras estaban ya ejecutadas, no era necesario ejecutarlas 'subsidiariamente'. Y, como se indica en la sentencia, el informe pericial corrobora la suficiencia de la solución adoptada y ejecutada según el proyecto presentado por la empresa , considerando 'sobreabundantes' los trabajos que se le impusieron según el proyecto redactado por Asmatu.

Estima por ello la Sala que procede mantener la sentencia que se recurre.



QUINTO.- Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante, al desestimarse el recurso, fijando el límite de 1.500 euros por todos los conceptos ( art. 139.2 y 139.3 LJCA ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE PASAIA-PASAIAKO UDALA CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 92/2017 DE 4 DE MAYO DE 2017 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM.285/2013 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS CON EL LÍMITE INDICADO EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

QUINTO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0789 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.