Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1171/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 399/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 399/2018
SENTENCIA NÚM. 1.171 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
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En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 399/2018 , dimanante de los autos de procedimiento
abreviado nº 217/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de
Granada, siendo parte apelante doña Dolores , en nombre y representación del menor Onesimo ,
representada por la procuradora de los tribunales doña María José García Carrasco y asistida por la
letrada doña Gloria Gámez Vargas, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA , representada y dirigida por el abogado del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Dolores en nombre y representación del menor Onesimo , ahora apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 9 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior Resolución de 16 de enero de 2017 denegatoria de autorización de residencia temporal no lucrativa inicial, recaídas en el expediente nº NUM000 .

La resolución administrativa recurrida en la instancia deniega la autorización de residencia solicitada al amparo del art. 186 del RD 557/2011 -con advertencia de salida obligatoria del menor de edad del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación salvo que contase con otra autorización para permanecer en España o existiese causa judicial que lo impidiera- con fundamento en ' No quedar acreditada suficientemente la constitución de la tutela del menor no nacido en España a favor de un extranjero residente legal en España ( artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en relación con el artículo 186.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril )', y ello al considerar la Administración que el acta de constitución de entrega del menor a efectos de 'Kafala', no suponía el reconocimiento de la representación legal del mismo en favor del kafalista, no pudiendo equiparse dicha institución marroquí con la tutela judicial española.

La magistrada a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada transcribe una resolución-circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2016, en la que se concluye que dada su similitud funcional la kafala puede considerarse en España como un acogimiento familiar, y en el tercero cita el art. 186.1 del RLOEX y la STS de 9 de diciembre de 2011 a propósito de la kafala, y respalda la decisión de la Administración de no considerar a la recurrente como representante legal del menor y no concurrir, con ello, el presupuesto de hecho exigido en el citado precepto para poder obtener el permiso de residencia del menor que se pretendía. Reproducimos parcialmente este último fundamento jurídico en el que se encuentra la ratio decidendi de la desestimación del recurso jurisdiccional: '

TERCERO.- No puede considerarse a los recurrentes como padres o representantes legales del menor, no siendo así; por lo tanto, no concurre el presupuesto de hecho necesario para poder aplicar lo dispuesto en el artículo 186.1 del Real Decreto 557/2011 que exige que el menor que pretenda obtener una autorización de residencia al amparo de lo dispuesto en dicho precepto sea hijo de un extranjero residente en España o bien se halle sujeto a su tutela.

Lo anterior resulta del documento obrante en el expediente, donde nos encontramos ante una kafala que no requiere la intervención judicial, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo.'

SEGUNDO.- La parte apelante se alza contra la expresada sentencia aduciendo los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente: - Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia no la valora la prueba aportada en el expediente administrativo y en el acto de la vista, de la que resulta la constitución de kafala del menor con intervención judicial en favor de Alexander y Dolores , y posterior designación de Dolores como tutora dativa del menor, constituyéndose legalmente en su representante legal, lo que ya conllevaba la primera sentencia de constitución de la kafala: que los kafalíes Alexander y Dolores son los tutores dativos de menor Onesimo , con los que siempre ha convivido.

- De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , el interés superior del menor consiste en permanecer junto a Alexander y a Dolores , ya que con ellos se ha criado y ha establecido vínculos afectivos, siendo ellos los que tiene la obligación legal de ocuparse de él y protegerlo y representarlo según dispone el ordenamiento marroquí, que fue conforme al cual se constituyó esta medida de protección del menor; es en España donde está escolarizado, donde tiene su núcleo de amistades; es el idioma que habla y donde desarrolla su vida.

El representante de la Administración apelada se opone al recurso de apelación. Tras citar y transcribir los arts. 31 y 35 de la LO 4/2000 , y el art. 188 del RD 557/2011 , aduce, en esencia, que debe confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos de derecho; que al amparo de la solicitud de autorización lo que se pretendió fue en realidad una reagrupación familiar por quien no ostenta la representación legal ni la tutela del menor, no cumpliéndose tampoco los requisitos para acogerse a una estancia por estudios del menor por no tratarse de un menor acogido a un centro u organismo oficial ni por programa alguna; que la parte apelante que mantiene que por la kafala ostenta la representación legal del menor está obligada a concretar y probar la existencia y vigencia de la norma del Derecho marroquí que la otorga, de conformidad con el art. 281 de la LEC , lo que no ha hecho en modo alguno; que la representación voluntaria del menor se regiría por el Derecho español de conformidad con el art. 10.11 del C.c ., cual habría de acreditarse conforme a las normas del Código Civil sobre el mandato; y que la kafala del menor aportada fue validada judicialmente, pero no concedida judicialmente previa declaración de desamparo. Termina el abogado del Estado su escrito de oposición invocando la STS de 9 de diciembre de 2011 (recurso nº 2.917/2010 ).



TERCERO.- Expuestas las posturas de las partes litigantes, el recurso de apelación ha de prosperar.

El art. 186 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dentro del Título XI dedicado a los menores extranjeros, regula la residencia del hijo no nacido España de residente, y establece en sus primer y segundo párrafo lo siguiente: '1. Los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar.

2. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia en España.' Bajo este precepto se solicitó con fecha 11/10/16 el permiso de residencia del menor Onesimo , nacional de Marruecos que contaba con 9 años de edad, que fue denegado por la Administración. El punto de partida para determinar los efectos legales en España de la kafala del menor en favor de los esposos Alexander y Dolores debe ser la STS de 9 de diciembre de 2011 (recurso nº 2.917/2010 , ponente Excmo. Sr.

D. Manuel Campos Sánchez Bardona), citada tanto por la sentencia apelada como por el abogado del Estado en su escrito de oposición, de la cual vamos a extraer el último párrafo del fundamento de derecho quinto, en el que después de razonar el Alto Tribunal a propósito de la institución marroquí de la kafala, se afirma: 'Aunque es muy difícil lograr una equiparación, en abstracto, de la kafala marroquí, en sus diversas modalidades, con las correspondientes figuras o instituciones de nuestro derecho de familia, y resulta preferible acometer, caso por caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para concluir cuáles pueden ser sus efectos en España, es comúnmente admitido que aquélla no es una adopción ni produce vínculos de filiación ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo. En el proceso que debemos resolver las consideraciones antes expuestas bastan para ratificar la conclusión del tribunal de instancia, esto es, que la recurrente no podía ser reconocida como 'representante legal' de su sobrina y que ésta, por lo tanto, quedaba excluida de la reagrupación familiar.' Como advierte el Alto Tribunal, debemos examinar el caso concreto del menor Onesimo . De la documental obrante en el expediente administrativo, particularmente de la traducción jurada del acta extendida por dos adules (fols. 68-71 EA), de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Bejaad (fols.

72-75 EA), y del informe emitido por una jurista árabe en el que se analiza los efectos jurídicos de la kafala islámica del menor desde la óptica del Derecho marroquí (fols. 171-173), lo que tiene relevancia como medio de prueba del derecho extranjero ( art. 281.2 LEC y art. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil), consideramos acreditado que apenas un mes después del nacimiento del menor en Marruecos, sucedido el NUM001 de 2007, sus progenitores confiaron y entregaron su cuidado bajo la institución de la kafala islámica a los esposos que lo aceptaron, Alexander (seguramente tío del menor) y Dolores , lo que fue autorizado judicialmente mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2007 dictado por un juez marroquí, asumiendo los kafalíes todos los aspectos que pudiera conllevar el cuidado ordinario del menor, como son proporcionarles alimentos, ropa, educación, cuidados médicos y cuanto necesite en su vida diaria, asumiendo todas estas responsabilidades, destacamos, tanto dentro como fuera del territorio de Marruecos. Posteriormente se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2008 por un órgano judicial colegiado marroquí, el Tribunal de Primera Instancia de Bejaad, por la que, con intervención en el procedimiento del Ministerio Fiscal, se declaró que los citados esposos ejercían la kafala islámica del menor Onesimo , y ello en aplicación de las leyes marroquíes, citando en particular una determinada Circular nº 2/1855 de 7 de febrero de 1996. Finalmente, tras el dictado del acto administrativo recurrido en la instancia, la parte actora aportó en la vista del procedimiento abreviado, lo que fue admitido por la juzgadora como prueba documental, una traducción jurada de otra sentencia dictada también por el Tribunal de Primera Instancia de Bejaad, de fecha 10 de octubre de 2017 , por la que, nuevamente con intervención del Ministerio Fiscal y en procedimiento contradictorio, se estima la demanda formulada por doña Dolores y se le designa como tutora dativa del menor Onesimo , cumpliendo aquella todos los requisitos exigidos conforme a los arts. 246 y 247 del Código de Familia marroquí para ser nombrada judicialmente tutora dativa del menor.

No estamos, por ende, ante una mera kafala notarial, que fue el caso examinado en la meritada STS de 9/12/11 , sino ante una kafala autorizada judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal tras la entrega del menor por sus progenitores a los kafalíes al poco tiempo de nacer, creándose entre ellos un vínculo sólido que habrá de prolongarse hasta la mayoría de edad del menor según la normativa de familia marroquí, y que de hecho ha sido ejercida por aquellos establemente durante los nueve años de vida del menor, primero en Marruecos y posteriormente en España -donde consta Onesimo escolarizado en una escuela pública de Granada muy provechosamente desde el año 2014-, dando lugar finalmente a que doña Dolores haya sido nombrada judicialmente por las autoridades marroquíes como tutora del menor, si bien esto con posterioridad a la resolución administrativa recurrida en la instancia. Todo ello mueve a la Sala, en contra de lo decidido por la magistrada a quo , a considerar que, a los efectos prevenidos en el art. 186.1 del RLOEX, el menor se encontraba sujeto legalmente a la tutela de los nombrados por las autoridades judiciales del Reino de Marruecos como kafalíes, con lo que se cumple el presupuesto de hecho exigido en el citado precepto del Reglamento de extranjería para obtener el permiso de residencia solicitado, no cuestionándose en la resolución administrativa el resto de requisitos en cuanto al período mínimo de permanencia del menor en España durante dos años y medios económicos y alojamiento de sus tutores.

Consideramos que en el caso de autos esta es la interpretación más acorde con el derecho a la vida en familia e intimidad familiar proclamados en los artículos 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (Instrumento de Ratificación publicado en el B.O.E. de 10 de octubre de 1979), 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (D.O.U.E. de 30 de marzo de 2010), 18.1 de la Constitución Española y 2.2 c) de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como al interés superior del menor que consagra el art. 2 de dicha ley orgánica y el art. 24.2 de la Carta, siendo la kafala islámica, por lo demás, una institución de protección del menor que, como reconoció la mencionada STS de 9/12/11 , '(...) no tiene por qué resultar contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico español y además goza del respaldo de la Convención internacional antes referida, ratificada por España.', en clara referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de Ratificación publicado en el B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), que en su artículo 20.2 reconoce como institución de protección de los menores la kafala del derecho islámico, la cual, en el caso concreto del menor Onesimo , y merced al acervo probatorio arriba valorado, sí permite considerar a sus kafalíes como representantes legales del menor.

En un caso parecido al de autos, de constitución de kafala judicial por entrega del cuidado del menor de sus progenitores a dos esposos, que fueron considerados tutores a los efectos del art. 186.1 del RD 557/2011 , citamos la sentencia de la Sala de Sevilla de este Tribunal, Sección 4ª, de 16 de octubre de 2018 (recurso 406/2018 ), en cuyo fundamento de derecho segundo se razona lo siguiente: 'El motivo debe desestimarse y con ello el íntegro recurso de apelación. Así, y por muy restrictivamente que se interprete la eficacia de la ' kafala' para crear entre el kafil y el menor un vínculo con la misma eficacia que la tutela, lo cierto es que en el caso que nos ocupa nos encontramos -tal y como se desprende de la documentación obrante en el expediente administrativo- ante una ' kafala' judicial por desamparo. Así, en el folio 17 se encuentra la traducción jurada de un documento denominado como 'Extracto de acta de tutela dativa' procedente de la Sección Notarial del Tribunal de Primera Instancia de Casablanca. En ella se expone cómo los adules notarios D. Abderahim Raoui y D Aziz Bounaman dan fe de la comparecencia de Dª Eulalia , madre de la menor Fátima , quien declara su voluntad de entregar a su hija a los esposos D. Íñigo y Dª Gabriela . Aun cuando este documento podría hacer pensar que nos encontramos ante una simple ' kafala' notarial, puede observarse cómo el comienzo del tercer párrafo se indica que ' Vista la orden de la tutela dativa ( kafala) de una niña abandonada expediente NUM002 expedida por el tribunal de primera instancia social de Casablanca sección de menores con fecha del 04/01/2013 '. Y al folio 29 obra la traducción jurada de la sentencia dictada por el mencionado Tribunal de Primera Instancia, de 16/12/2013 , en la que se autoriza a la demandante y aquí actora Dª Gabriela , a solicitar un pasaporte a la niña tutelada Fátima y viajar con ella fuera del territorio nacional. Documentos éstos de los uqe parece desprenderse la existencia de una verdadera ' kafala' judicial, en virtud de la cual las autoridades judiciales reconocen a la actora, sino la tutela de la niña en los términos en los que ésta se configura en el ordenamiento jurídico español, sí al menos su representación legal, suficiente para legitimar la solicitud y obtención de la autorización de residencia.' Aunque no se refiere a un supuesto idéntico al de autos, ya que doña Dolores y su esposo no son ciudadanos de la Unión sino nacionales de Marruecos con residencia legal en España, sí hemos de citar la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 26 de marzo de 2019, asunto C-129/18 , que al resolver una cuestión prejudicial planteada por un tribunal inglés a propósito de la interpretación del artículo 2, punto 2, letra c) de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembro, si bien descarta el TJUE que un menor sometido a la kafala islámica pueda considerarse 'descendiende directo' en los términos establecidos en la citada Directiva, sí que viene a admitir que el menor pueda hallarse bajo tutela legal permanente con arreglo a la institución de la kafala y establece una serie de criterios a la hora de valorar dicha institución en relación con el derecho de entrada y residencia de familiares de ciudadanos de la Unión. Aunque, reiteramos, los aquí kafalíes no son ciudadanos de la Unión, sí nos parece relevante destacar textualmente lo que afirma el Tribunal de Luxemburgo en los párrafos 66-72 y en el fallo de la sentencia que trascribimos a continuación: '66 Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que las relaciones efectivas que mantienen con sus tutores los menores que se hallan en régimen de 'kafala' pueden encajar en el concepto de vida familiar, habida cuenta del tiempo que viven juntos, el nivel cualitativo de esas relaciones y el papel que los adultos adoptan frente a los menores (véase, en ese sentido: TEDH, sentencia de 16 de diciembre de 2014 , Chbihi Loudoudi y otros c. Bélgica, CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 78). Según dicha jurisprudencia, el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales protege al individuo de injerencias arbitrarias de los poderes públicos y obliga a estos, cuando el vínculo familiar resulta acreditado, a permitir que dicho vínculo se desarrolle y a otorgar el nivel de protección jurídica que posibilite la integración de los menores en sus familias (véanse, en ese sentido: TEDH, sentencias de 4 de octubre de 2012, Harroudj c. Francia , CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, §§ 40 y 41, y 16 de diciembre de 2014, Chbihi Loudoudi y otros c. Bélgica, CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, §§ 88 y 89).

67 Además, del artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior de los menores, reconocido en su artículo 24, apartado 2 (véanse, en ese sentido, las sentencias de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo, C-540/03 , EU:C:2006:429 , apartado 58; de 23 de diciembre de 2009, Deticek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartado 54, y de 10 de mayo de 2017, Chávez- Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 70).

68 Por consiguiente, y al objeto de cumplir con esas disposiciones en el ejercicio de su margen de apreciación, incumbe a las autoridades nacionales competentes, al poner en práctica la obligación de facilitar la entrada y residencia de los demás miembros de la familia que se establece en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38 , proceder a una apreciación equilibrada y razonable del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, teniendo en cuenta todos los intereses en juego y en especial el interés superior de los menores afectados (véanse, por analogía, las sentencias de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11, EU:C:2012:776 , apartado 81; de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 85, y de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14 , EU:C:2016:674 , apartado 41).

69 Esa apreciación debe tener en cuenta, en particular, la edad desde la que los menores se hallen en régimen de 'kafala' argelina, la existencia de vida en común de los menores con sus tutores desde el inicio de dicho régimen, el grado de las relaciones afectivas que se hayan entablado entre los menores y sus tutores y el nivel de dependencia de los menores respecto de sus tutores en la medida en que estos asumen su patria potestad y guardia legal y económica.

70 Procede asimismo tener en cuenta, en el contexto de dicha apreciación, el posible riesgo específico e individualizado de que los menores en cuestión sean víctima de abuso, explotación o tráfico. No obstante, no cabe presumir que existen tales riesgos por el hecho de que el procedimiento de colocación en régimen de 'kafala' argelina esté basado en una evaluación de la aptitud de los adultos y el interés de los menores que se supone menos pormenorizada que la del procedimiento que se instruye en el Estado miembro de acogida respecto de las necesidades de la adopción o el acogimiento de menores o por el hecho de que, a falta de su ratificación por parte del Estado tercero en cuestión, no se haya aplicado el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1996. Ahora bien, tales circunstancias sí deben sopesarse en relación con los demás extremos pertinentes (por ejemplo, los expuestos en el apartado anterior).

71 En caso de que, tras la apreciación de los extremos mencionados en los apartados 69 y 70 de la presente sentencia, se demuestre que, en condiciones normales, los menores sometidos al régimen de 'kafala' argelina y sus tutores (que son ciudadanos de la Unión) llevarán una vida familiar efectiva y que los menores dependen de sus tutores, las exigencias vinculadas al derecho fundamental al respeto de la vida familiar, junto con la obligación de tener en cuenta el interés superior de los menores, en principio requerirán que se otorgue a estos el derecho de entrada y residencia como 'otro miembro de la familia' de un ciudadano de la Unión, a los efectos del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38 , interpretando este a la luz de los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carta, al objeto de permitir que los menores vivan con sus tutores en el Estado miembro de acogida de estos.

72 Esa conclusión resulta tanto más obligada cuando, con la denegación a los menores que se hallan en régimen de 'kafala' argelina del derecho de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida de sus tutores (que son ciudadanos de la Unión), se esté impidiendo, de hecho, que estos últimos lleven una vida en común en dicho Estado miembro, puesto que uno de ellos se ve obligado a permanecer con los menores en cuestión en el Estado de origen de estos para cuidar de ellos.' (...) 'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El concepto de 'descendiente directo' de ciudadano de la Unión que figura en el artículo 2, punto 2, letra c), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no incluye a una menor que se halla bajo la tutela legal permanente de un ciudadano de la Unión con arreglo a la institución de la 'kafala' argelina, puesto que dicho régimen no crea un vínculo de filiación entre ellos.

No obstante, incumbe a las autoridades nacionales competentes facilitar la entrada y residencia de dicha menor como 'otro miembro de la familia' de un ciudadano de la Unión, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, letra a), de la misma Directiva, interpretando este a la luz de los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a través de una apreciación equilibrada y razonable del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del presente asunto que tenga en cuenta todos los intereses en juego y en especial el interés superior de la menor afectada. En caso de que, tras dicha apreciación, se demuestre que, en circunstancias normales, la menor y su tutor (que es ciudadano de la Unión) llevarán una vida familiar efectiva y que la menor depende de su tutor, las exigencias vinculadas al derecho fundamental al respeto de la vida familiar, junto con la obligación de tener en cuenta el interés superior de la menor, en principio requerirán que se otorgue a esta el derecho de entrada y residencia al objeto de permitir que viva con su tutor en el Estado miembro de acogida de este.' Procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, y, en su lugar, la estimación del recurso contencioso-administrativo originariamente interpuesto en los términos en él interesados.



CUARTO.- No procede la imposición de costas de esta instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Dolores , en nombre y representación del menor Onesimo , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Granada, de fecha 19 de febrero de 2018 , de la que más arriba se ha hecho expresión, que revocamos por no ser ajustada a derecho, y en su lugar estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquella contra la Resolución dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA de fecha 9 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra anterior Resolución de 16 de enero de 2017 denegatoria de autorización de residencia temporal no lucrativa inicial, recaídas en el expediente nº NUM000 , citadas ut supra , actos que anulamos por no ser ajustados al ordenamiento jurídico, y declaramos el derecho de la parte actora a que la Administración le conceda la autorización de residencia solicitada en el expediente de referencia.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024041916, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.