Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1175/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1190/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0024000

Procedimiento Ordinario 1190/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:BBVA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1175/2019

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. ENRIQUE GABALDON CODESIDOD. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 1190/2018y acumulado 1201/2018, promovido ante este Tribunal a instancia de la Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de BBVA, S.A., siendo parte demandada la Administración General del Estado; recurso que versa contra la resolución del TEAR de 28 de junio de 2018 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 28-07438-2016 interpuesta contra liquidación por IVA, períodos 2010, 2011 y 2012.

Siendo la cuantía del recurso 192.267,98 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó, con fecha 19 de octubre de 2018, escrito en el que interesaba que se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 19 de marzo de 2019.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y anule la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado, por medio de escrito presentado el 15 de abril, presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba, a continuación se dio traslado para conclusiones, presentándose por las partes sus correspondientes escritos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el 26 de noviembre de 2019.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del caso, resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del TEAR de 28 de junio de 2018 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 28-07438- 2016 interpuesta contra liquidación por IVA, períodos 2010, 2011 y 2012, de la que resulta una deuda tributaria de 192.267,98 euros, siendo la cuantía de la reclamación 25.224,22 euros correspondiente al primer trimestre de 2010.

Expone la Inspección en el acuerdo de liquidación lo siguiente:

- El obligado tributario estaŽ dado de alta en el IAE en el epígrafe 8319 Otros Servicios Financieros Ncop. BBVA U.S. SENIOR SA es una sociedad que realiza exclusivamente actividades sujetas pero exentas de IVA.

- En relación con las operaciones que realiza, recibe servicios externos de distintas sociedades, entre ellas, y por lo que aquí interesa, de:

i) Sullivan & Cromwell LLP, abogados de los dealers;

ii) Acupay System, LLC, que se dedica a la identificacioŽn de los inversores españoles en relación con las emisiones realizadas en mercado americano para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 1145/2011 en relación con la necesidad de identificar a los inversores con residencia fiscal en España.

- Por la Inspección no se consideran servicios exentos de IVA los prestados por estas dos sociedades, ya que Sullivan & Cromwell LLP presta servicios de asesoramiento jurídico no financiero -que son servicios sujetos y no exentos conforme a la excepción del artículo 20.Uno.18. k)) y l) de la LIVA; y Acupay System, LLC, que presta servicios de certificacioŽn de la residencia fiscal de los beneficiarios de la emisión de participaciones para pago de cupón, servicios que se consideran de gestión de valores, previos al pago -servicios sujetos y no exentos conforme a la excepción del artiŽculo 20.Uno.18. k) LIVA-.

- Tratándose por tanto de adquisiciones de servicios, en relación con las facturas emitidas por estas entidades radicadas en el extranjero, de acuerdo con la regla de inversión del sujeto pasivo, el obligado tributario debe auto repercutirse el IVA y no tiene derecho a su deducción, en tanto que presta servicios financieros sujetos pero exentos y sin derecho a deducción.

La entidad recurrente interpone reclamación económico-administrativa que es desestimada por el TEAR argumentando lo siguiente:

1- La entidad recurrente es empresario a efectos de IVA.

2- Los servicios de asesoramiento y de gestión no están exentos de IVA por no considerarse estrictamente financieros.

3- Los servicios prestados por Acupay System no son servicios relacionados con el pago a los inversores de las emisiones ni gestiona los pagos de dividendos e intereses, sino que son servicios de gestión de los valores previos al pago, incluidos por tanto en la excepción a la exención del art. 20.Uno.18.k) de la Ley del IVA. Se trata de una prestación material, técnica o administrativa que no implica modificaciones jurídicas ni financieras, por lo que no procede la exención. Es un servicio de asesoramiento técnico-fiscal, con objeto de que se realice correctamente la retención procedente, y no financiero.

4- Los servicios prestados por Sullivan & Cromwell LLP se pueden considerar servicios de advice(consejo, opinión, recomendación) que se prestan a los distribuidores de valores para su colocación a inversores, es decir, en relación con posibles suscriptores de valores. Por tanto, son servicios de gestión relacionados con la emisión o transmisión de valores. Se trata de servicios de asesoramiento jurídico para llevar a cabo una operación financiera.

Expone la entidad recurrente en su demanda lo siguiente:

- BBVA Senior era una entidad filial del BBVA con dos funciones: emitir valores propios y pagar intereses derivados de la emisión de los valores emitidos.

- Para ello requería la colaboración de otras entidades, entre ellas, las dos que aquí se analizan.

- Sullivan & Cromwell LLP prestó servicios para la potencial colocación de los valores, por lo que no son de simple asesoramiento jurídico o de advice, sino que tienen un marcado carácter financiero (solicitudes de aprobación dirigidas a las autoridades, elaboración y publicación de folletos informativos, preparación de declaraciones, inscripción en registros...). Son servicios previos y simultáneos a la emisión de las obligaciones.

- Las operaciones realizadas por la entidad son específicas y diferentes de las operaciones exentas, pues sin estos servicios sería imposible llevar a cabo la emisión de valores. No son servicios de carácter administrativo, material o técnico.

- Acupay System lleva a cabo actividades esenciales para efectuar el pago de los intereses y cupones asociados a los títulos valores emitidos, permitiendo que los pagos no sufran una retención incorrecta determinando el tipo de retención correcto. No se trata de servicios de gestión previos al pago sino ligados a las órdenes de pago, pues materializan los derechos de los tenedores de los títulos frente al emisor puesto que determinan la cuantía de la retención.

Por la Administración demandada se interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Exención del IVA.

El art. 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone que están exentas de IVA las siguientes operaciones:

'18º Las siguientes operaciones financieras:

...

h) Las operaciones relativas a transferencias, giros, cheques, libranzas, pagarés, letras de cambio, tarjetas de pago o de crédito y otras órdenes de pago.

La exención se extiende a las operaciones siguientes:

a') La compensación interbancaria de cheques y talones.

b') La aceptación y la gestión de la aceptación.

c') El protesto o declaración sustitutiva y la gestión del protesto.

No se incluye en la exención el servicio de cobro de letras de cambio o demás documentos que se hayan recibido en gestión de cobro. Tampoco se incluyen en la exención los servicios prestados al cedente en el marco de los contratos de 'factoring', con excepción de los de anticipo de fondos que, en su caso, se puedan prestar en estos contratos.

...

k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

a') Los representativos de mercaderías.

b') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble, que no tengan la naturaleza de acciones o participaciones en sociedades.

c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones'.

La DGT dictó resoluciones de 24 y 31 de julio de 1987 (BOE 13 y 14 de agosto) en la que, respondiendo a consultas formuladas por la Asociación de Banca Privada y la Confederación Española de Cajas de Ahorro, establece una lista de operaciones exentas y no exentas. En estas resoluciones se aclara que las operaciones de gestión de títulos valores no están exentas, como tampoco los servicios de asesoramiento ni las informaciones facilitadas a las entidades emisoras de títulos para el control de sus operaciones, pues no se consideran servicios estrictamente financieros.

Según el TJUE, son servicios financieros aquellos que cambian la situación jurídica y financiera de las partes (entre otras, sentencias de 19 de julio de 2012, asunto, C-44/2011, y 13 de abril de 2014, asunto C-464/2012).

Se trata, por tanto, de determinar qué tipo de funciones realizan las dos sociedades que prestaron servicios a la entidad demandante, y si éstas quedan incluidas en las exenciones al IVA enumeradas en el art. 20.Uno.18º.

La carga de la prueba de estos extremos recae, evidentemente, en la parte actora, ex art. 105.1 de la LGT: ' En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

La STS de 12 de febrero de 2015, recurso 2859/2013, entre otras muchas, subraya que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien, como son los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales y los no sujetos, entre otros.

En la STS de 19 de marzo de 2007, recurso 6169/2001 distingue en el ámbito de la carga de la prueba en el Derecho tributario, dos criterios: 'Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario. Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución . No puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales. Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en elartículo 114 de la LGT/1963(también en elartículo 105.1 LGT/2003), según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor del principio establecido en el mencionadoartículo 114 LGT/1963, desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos'.

Previsión esta última acorde con lo dispuesto en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que modera la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba con arreglo a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.

Por tanto, en el presente caso el recurrente, que pretende obtener un beneficio tributario incluyendo las operaciones realizadas por las dos sociedades antes citadas dentro de los supuestos exentos de IVA, debe acreditarlos.

Con respecto a la entidad Sullivan & Cromwell, LLP, se trata de determinar qué tipo de servicios presta: si de asesoramiento jurídico, como sostiene la Administración, o de carácter financiero directamente relacionados con la emisión de obligaciones.

Las afirmaciones del recurrente no se ajustan a lo que resulta de las facturas expedidas, de las que se desprende que esta sociedad presta servicios relacionados con la oferta de suscripción de valores, de acuerdo con las condiciones y requisitos exigidos por la SEC. La exención está prevista para operaciones financieras, en el sentido de actividades que conllevan un intercambio o transmisión de activos, pero no aquéllas que, sirviendo de soporte a las anteriores y aunque puedan resultar más o menos necesarias, no implican un cambio de la situación jurídica y financiera de las partes. Parece que las labores de asesoramiento propias de un despacho de abogados, aunque ello implique el conocimiento de la normativa financiera, no se encuadran en la primera categoría para calificar la operación de exenta.

En cuanto a Acupay, las facturas aportadas especifican como servicios prestados la certificación de la residencia fiscal de los beneficiarios de la emisión de participaciones para pago de cupón. Es decir, se trata de servicios de asesoramiento técnico de carácter fiscal, pues se dirigen a determinar la forma correcta de efectuar la retención de acuerdo con la situación tributaria del pagador y del receptor, según su lugar de residencia.

Son servicios que, más que estar relacionados con el pago a los inversores de las emisiones, facilitan que éste se realice de la forma más ventajosa al cliente, pero no directamente relacionado con pagos o transferencias, previo o simultáneo al mismo, como sostiene la recurrente.

No pueden considerarse servicios de carácter financiero en el sentido antes expuesto -modificación de la situación jurídica y financiera de las partes- sino que cumplen una función de mera gestión, de carácter técnico o administrativo.

Igual que en el caso anterior, este servicio podrá exigir el estudio y análisis de la normativa tributaria para determinar la forma más correcta y ventajosa de pagar el cupón, pero no puede calificarse como un servicio financiero que afecte directamente al pago, pues insistimos en que de las facturas aportadas al expediente resulta que éstas se expiden por servicios relacionados con la certificación de la residencia fiscal.

En definitiva, la entidad recurrente no ha acreditado durante el procedimiento que los servicios prestados por estas dos entidad al BBVA impliquen otros distintos a los señalados por la Administración y que estén incluidos en las exenciones enumeradas en el art. 20.Uno.18º de la Ley del IVA, por lo que procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Costas.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la Procuradora D.ª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de BBVA, S.A., siendo parte demandada la Administración General del Estado; recurso que versa contra la resolución del TEAR de 28 de junio de 2018 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 28-07438-2016 interpuesta contra liquidación por IVA, períodos 2010, 2011 y 2012 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución del TEAR y la liquidación objeto de impugnación.

Con imposición de costas a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1190-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1190-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Enrique Gabaldón Codesido

D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle