Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 118/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 765/2014 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0021692

Procedimiento Ordinario 765/2014

Demandante:D./Dña. Camilo y D./Dña. Claudia

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑAA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 118/2017

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. ANA RUFZ REY

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 765/2014 seguido en la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Dña. Claudia y D. Camilo ,quienes actúan en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Silvia , representados por la Procuradora Dña.MARIA CARMEN GIMENEZ CARDONA, contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por la parte recurrente el 11 de diciembre de 2013 contra el Servicio Madrileño de Salud.

Ha sido parte demandadaLA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por letrado integrado en sus Servicios Jurídicos. Se ha personado en las actuacioensZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por la ProcuradoraDña. ESTHER CENTOIRA PARRONDO.Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA RUFZ REY, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitando la desestimanción del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 29 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponenete la Ilustrísima Magistrada Dña. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación, inicialmente presunta por silencio administrativo negativo, posteriormente expresa mediante resolución de 5 de marzo de 2015, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, el 17 de diciembre de 2013, por Dª. Claudia y D. Camilo , en su propio nombre y en representación de su hija menor, Silvia , frente a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, por cuantía de 175.047,17 euros por los daños sufridos por la menor a consecuencia de las quemaduras padecidas por lo acontecido el día 29 de abril de 2013 en el HOSPITAL000 .

Los hechos tuvieron lugar en la sala de espera del Área de Extracciones Infantiles de dicho Hospital, en donde se encontraban los recurrentes junto con sus tres hijos menores de seis años, veinte y cuatro meses de edad, para realizar un estudio genético familiar. Tras haberse sometido a la analítica la madre y la hija pequeña de cuatro meses, aquélla le solicitó a la auxiliar de enfermería que le calentara un biberón para alimentar al bebé, cuyo contenido acabó derramado sobre el cuerpo de la pequeña, ocasionándole quemaduras de segundo y tercer grado.

Se efectúa reclamación por cuantía de 175.047,17 euros, que se desglosa en los siguientes conceptos: 64.271,90 euros por perjuicio estético (cicatrices en los miembros inferiores, miembro superior derecho y abdomen); 35.775,27 euros por el período de incapacidad temporal (63 días de hospitalización y 535 días impeditivos) y 70.000 euros por el daño moral ocasionado a sus padres.

De contrario, en síntesis, se sostiene que la posible responsabilidad de la Administración queda excluida porque la actuación desplegada por la auxiliar no es subsumible en sus funciones ni la menor lesionada estaba bajo la custodia del Hospital y, subsidiariamente, se argumenta que no concurre el nexo causal porque el biberón se entregó perfectamente cerrado, habiéndose provocado el accidente por la acción de uno de los menores.

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.-Dadas las características del caso, es menester comenzar señalando que no nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, en donde el particular se somete, en un centro hospitalario público, al tratamiento terapéutico o atención médica que los correspondientes facultativos hayan considerado pertinente, resultando la obligación de indemnizar al paciente siempre que exista una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido y, además, que éste sea antijurídico, es decir, que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar, debiendo entenderse por tal el producido cuando no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc.

En el supuesto de autos los hechos tuvieron lugar en un centro sanitario público, el HOSPITAL000 , en el que la perjudicada se encontraba junto con su madre y hermanos por razón de unas pruebas analíticas. Ahora bien, las quemaduras sufridas por la menor, de cuatro meses de edad, no guardan relación alguna con la actuación sanitaria, sino que fueron provocadas por la leche caliente del biberón que se derramó accidentalmente sobre su cuerpo.

Es evidente que el hecho consistente en calentar un biberón externo, que no forma parte del material alimenticio del Hospital, para un bebé que no está ingresado en el centro ni sometido a ningún tipo de prueba, sino tan solo esperando en la salita correspondiente con su familia tras la realización de una analítica, no es subsumible en las funciones que le competen a la auxiliar de enfermería que, por hacerle un favor a la madre de la menor, aquí recurrente y, a petición de la misma, le calentó el biberón por ella suministrado cuyo contenido acabó derramado sobre el cuerpo de la pequeña.

Sentado lo anterior, tal circunstancia no es suficiente, por sí misma, para descartar la posible responsabilidad de la Administración demandada, pues para ello sería necesario que la actuación de dicha auxiliar se hubiera producido con una desconexión total del servicio público cuyo funcionamiento, normal o anormal, se configura como uno de los elementos necesarios para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Se trataría, en tal supuesto, de un acto puramente personal en el que la relación con el perjudicado se ha establecido no en tanto funcionario sino en cuanto particular desprovisto de toda cualificación jurídico pública, por lo que la Administración no sería, en ningún caso, responsable.

Esta peculiar configuración no es la que acontece en el caso de autos, en el que la auxiliar ejecutó una acción que, aun sin serle exigible por razón de sus competencias, se llevó a cabo en el ámbito de un centro hospitalario público y en su condición de auxiliar ejerciente en el mismo, por lo que habrá de analizarse si concurren o no los restantes requisitos legalmente exigibles para apreciar la responsabilidad demandada al no estimarse posible descartarla por el mero hecho de que la controvertida actuación no formara parte de las funciones de la auxiliar.

De hecho, las referencias legales se hacen al 'funcionamiento de los servicios públicos', con abstracción de la posible individualización del autor material del hecho lesivo, por lo que lo relevante es que el hecho se haya realizado bajo la cobertura de la Administración, de forma que si es debido a la conducta de una persona física, basta constatar que la misma está integrada en la organización de un ente público, ya se trate de funcionarios públicos en sentido estricto como de interinos, personal laboral e, incluso, cualesquiera agentes que desempeñen funciones públicas.

CUARTO.-Según consta en actuaciones, queda fuera de toda duda que el día 29 de abril de 2013, mientras toda la familia (progenitores y tres hijos menores de seis años, veinte y cuatro meses) se hallaban en la sala de espera del Área de Extracciones Infantiles del HOSPITAL000 en donde se encontraban por razón de un estudio genético, Dª. Claudia , madre de la menor afectada, le pidió a la auxiliar de enfermería que le calentara un biberón para alimentar a la pequeña, afectada por una enfermedad metabólica, aciduria glutárica tipo I. La leche, que se había estropeado por las altas temperaturas a las que se había sometido en el microondas, acabó derramada sobre el cuerpo de la menor, quien fue inmediatamente atendida en el Servicio de Urgencias por quemaduras de tercer grado en el muslo derecho, lesiones de segundo grado en el brazo derecho, muslo izquierdo y en la parte derecha del tronco, que afectaban aproximadamente al 10 % de la superficie corporal.

Se realizaron diversas curas hospitalarias, cura en quirófano el 8 de mayo e intervención quirúrgica para injertos el día 14 de mayo. Al quinto día se objetivan los injertos prendidos prácticamente en su totalidad en el abdomen y el muslo izquierdo y, parcialmente, en el muslo derecho, con evolución favorable de la zona donante.

Durante su ingreso presentó como complicación hipoalbuminemia, precisando infusión de seroalbúmina, y anemia, que requirió una transfusión de hemoderivados. El 20 de mayo se prescribió el alta domiciliaria

En la revisión (Cirugía Pediátrica) del 31 de mayo, se observa que la quemadura está epitelizada en un 90 % sin signos de infección.

La menor estaba afectada previamente de una enfermedad metabólica, aciduria glutárica tipo I, si bien se alimentaba por vía bucal (biberón). Tras el incidente, necesitó una sonda nasogástrica durante seis meses (mayo-octubre) y en octubre de 2013 fue sometida a una gastrostomía (sonda de estómago para poder alimentarla); desde entonces, hasta 2015, sonda gastro-yeyunal. Desde el mes de enero de 2015, nuevamente gastrostomía y a la fecha del informe pericial judicial (4 de junio de 2015) se alimenta por gastrostomía y está empezando a tomar alimentos por vía bucal.

QUINTO.-Sin perjuicio de la impugnación de parte de las secuelas y de la cuantía de la indemnización, la controversia se suscita, en esencia, en torno a la dinámica del incidente que provocó las quemaduras de la menor y la incidencia que pudo tener la conducta de la auxiliar de enfermería.

Pues bien, las dudas que pudieren existir acerca de la actuación de la auxiliar y posibles contradicciones apreciadas en los diversos informes obrantes en el expediente administrativo (folios 47 y 334) han quedado despejadas mediante la prueba practicada a presencia judicial el 19 de enero de 2016, en la que ha testificado Dª. Josefa . De su declaración se evidencian los siguientes extremos: los padres y sus tres hijos menores se encontraban esperando en la salita exterior en la que hay cuatro asientos cuando la recurrente le pidió a Dª. Josefa si le hacía el favor de calentarle un biberón - que extrajo de una nevera particular - para la hija menor de cuatro meses de edad. La acción se efectuó utilizando un microondas que el personal tiene para su uso particular (comidas y demás), precisamente, con la indudable intención de ayudar a la demandante, asumiendo así una función a la que no venía obligada. En todo caso, comoquiera que la leche se calentó demasiado y se estropeó, la auxiliar fue a la salita de espera con el biberón destapado pero envuelto en servilletas, debido a su alta temperatura, para que la madre pudiera apreciar la textura de la leche y comprobar que se había deteriorado. Ante dicho inconveniente, Dª. Claudia le entregó otro biberón y le pidió, nuevamente, que se lo calentara para poder dar de comer a su hija, a lo cual accedió la auxiliar, no sin entregarle antes el biberón con la leche estropeada, tras advertirle varias veces del alto nivel de temperatura y de cerrarlo, enroscando el tapón.

Así ha sido relatado por la testigo quien, con total honestidad, ha reconocido que no puede asegurar al 100% que tapara el biberón pero que está segura de que así lo hizo.

Por lo demás, se estima verosímil todo lo expuesto por su indudable coherencia lógica; salió con el biberón destapado para que la madre pudiera apreciar claramente que la leche estaba estropeada, lo cual hubo de acontecer así porque ésta le entregó un nuevo biberón y porque así ha sido asumido; le advirtió reiteradamente de que el biberón estaba muy caliente, circunstancia que era obvia porque la alta temperatura había estropeado la leche y porque portaba el biberón envuelto en servilletas para no quemarse ella misma. Además, tales datos son también reconocidos por la parte contraria. Finalmente, tapó el biberón antes de entregárselo pues, de no haber sido así, se entiende que la madre debía de haberse percatado de que estaba abierto y proceder ella al respecto por cuanto, además, tal circunstancia habría sido evidente tras haber examinado el contenido del biberón.

Por consiguiente, resulta que o bien la tapa o tetina estaba mal enroscada o bien fue manipulada, pues es evidente que su contenido se derramó. En todo caso, aun desconociendo esta circunstancia, habrá de examinarse si concurre la relación de causalidad legalmente exigida para apreciar la responsabilidad patrimonial demandada.

Tal como la propia recurrente asume, tenía el brazo izquierdo ocupado sosteniendo al bebé de cuatro meses y, al mismo tiempo, apretando el brazo de la otra niña, por razón de la analítica que se le había realizado. Entonces, 'uno de los niños se movió' y el biberón se giró hacia la pequeña, derramándose su contenido sobre ella.

De la forma en que acontecieron los hechos se infiere sin dificultad una serie de datos relevantes, a saber: uno, lo que no puede sino calificarse de lamentable accidente fue provocado por uno de los niños quien, con su acción, volcó el biberón sobre su hermana pequeña; dos, existe un deber de vigilancia de los padres respecto de sus hijos menores y, aunque éstos eran tres, ambos progenitores estaban presentes y, por último, también existe un deber de diligencia en el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad que, en el caso concreto que nos ocupa, supone, cuando menos, que se debería de haber comprobado que el biberón estaba correctamente cerrado por el progenitor que lo recibió, en este caso, la madre, o por el padre si ella no podía hacerlo en ese momento. Máxime cuando la tarea de alimentar a la menor no era obligación de la auxiliar que, amablemente, les había calentado el biberón y había advertido varias veces que estaba muy caliente como, por lo demás, podía observarse fácilmente porque se lo entregó envuelto en servilletas para neutralizar su alta temperatura y porque esa era la causa de que se hubiera estropeado la leche, circunstancia de la que también fue debidamente informada la madre quien, de hecho, facilitó otro biberón, de lo que se colige que tenía una mano disponible para manipular los biberones.

En consecuencia, no puede establecerse ningún nexo causal que determine la responsabilidad de la Administración demandada, por lo que el presente recurso habrá de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.-En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 765/2014 interpuesto contra la resolución administrativa y los hechos ya identificados.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0765-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0765-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 1 de marzo de 2017, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.