Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 222/2016 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA : 00118/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA
Sentencia Nº: 118/2018
Fecha Sentencia : 16/07/2018
TRIBUTARIA
Recurso Nº : 222 / 2016
Ponente Dª Concepción García Vicario
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. José Matías Alonso Millán
Dª. Paloma Santiago y Antuña
En la Ciudad de Burgos a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo número 222/16 interpuesto por la mercantil 'Espectáculos
Santana S.L.' representada por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado Sr.
Arangüena Rodríguez, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León,
Sala de Burgos, de fecha 30 de septiembre de 2016, que desestima la reclamación económico-administrativa
Nº NUM000 y estima la reclamación económico-administrativa acumulada Nº NUM001 , en relación al
acuerdo de liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012, de la que
resulta una cantidad a ingresar de 1.728,40 €, de los cuales 1.566,45 corresponden a la cuota del impuesto y
161,95 a los intereses de demora (núm. de Registro de la AEAT: RGE037496682015); habiendo comparecido
como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía de
Estado, en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 22 de diciembre de 2016.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 20 de abril de 2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que 'se reconozca íntegramente que los gastos referidos a dietas de los trabajadores al servicio de mi mandante, la entidad ESPECTÁCULOS SANTANA, S. L., son gastos deducibles al concurrir los requisitos previstos en el artículo 14.1.e) del TRLIS y normativa concordante, por lo que no procede girar una nueva liquidación provisional como consecuencia de la declaración de nulidad de la primera girada, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento'.



SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 19 de junio de 2017 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.



TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía y habiéndose recibido el recurso a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y evacuado el trámite de presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 12 de julio de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.

Dª. Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 30 de septiembre de 2016, que desestima la reclamación económico-administrativa Nº NUM000 y estima la reclamación económico-administrativa acumulada Nº NUM001 , en relación al acuerdo de liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012, de la que resulta una cantidad a ingresar de 1.728,40 €, de los cuales 1.566,45 corresponden a la cuota del impuesto y 161,95 a los intereses de demora.

Invoca la recurrente en apoyo de sus pretensiones anulatorias los siguientes motivos de impugnación: 1.- El desarrollo de la actividad consistente principalmente en la organización, promoción, producción y realización de todo tipo de espectáculos y actividades artísticas, implicaba el desplazamiento a diversos lugares de la geografía provincial abulense y de otras provincias del entorno regional. Dichas prestaciones de servicios se realizaban fundamentalmente por doña Eloisa y don Porfirio , los cuales tenían en el ejercicio 2012 una dedicación exclusiva para esos servicios; existiendo además 14 trabajadores adicionales que formaban parte de las orquestas musicales.

2.-El importe de la cifra de negocios de la entidad, en el ejercicio 2012, se determinó en 175.176,64 €, conforme consta en la página 7 de la declaración del Impuesto sobre Sociedades, reiterando que dicha cifra se generó como consecuencia del trabajo de dos trabajadores a jornada completa y de 14 trabajadores a tiempo parcial.

3.-El objeto de la liquidación provisional se concreta exclusivamente en la consideración como no deducibles de las cantidades consignadas en el modelo 190 del ejercicio 2012 (documento núm. 3 de esta demanda) con la clave L, referidas a dietas de desplazamientos como consecuencia de las visitas realizadas para captación de clientes a las localidades para la prestación de servicios de espectáculos en esos lugares, desplazamientos realizados tanto para visitar a los responsables de los Ayuntamientos para conseguir actuaciones musicales o de entretenimiento como aquellos dirigidos exclusivamente a las actuaciones propiamente dichas. Tales desplazamientos se realizaban por los dos trabajadores con dedicación completa, doña Eloisa y don Porfirio , usando su propio vehículo y asumiendo cada uno los costes del mismo, gastos de combustible y de mantenimiento del automóvil 4.-La efectividad de la realización de los desplazamientos se justifica por las gestiones realizadas con los clientes en localidades distintas de donde se ubica el domicilio social de la actividad de mi mandante, por servicios relacionados en aquellos municipios para la obtención de contratos por los que se facturaba mensualmente. Los servicios concretos que se prestaban se referían a: -Captación comercial con ofrecimiento de servicios y actuaciones ante los Ayuntamientos y Asociaciones para conseguir contratos y las consiguientes actuaciones. -Ejecución de las actuaciones contratadas con desplazamientos a los puntos de actuación contratada. -Reuniones con representantes u otros grupos musicales con los cuales se ha concertada subcontratación de servicios o funciones de representación.

5.-Dichos gastos de dietas por desplazamientos fueron documentados mediante su inclusión en las nóminas. En dichas nóminas se aprecia la existencia de una cantidad fija para todos los meses y para ambos trabajadores, en cuanto que se optó, por simplificación administrativa, por dicha modalidad de pago, una vez que se calculó, respecto al ejercicio anterior, el importe de la cuantía total, procediéndose a la regularización, si procediera, en caso de desfase, situación que no se produjo, en cuanto que, como se puede apreciar de los cuadrantes incorporados en el hecho anterior no había desfases reseñables. No se exigía a los trabajadores ningún justificante de gasto incurrido como consecuencia del desplazamiento, en cuanto que los mismos eran asumidos íntegramente por el trabajador, sin que se produjese ninguna facturación de los mismos a la sociedad. Exclusivamente, se comprobaba la realización del desplazamiento y el objeto del mismo que se condensaba en el estadillo anual para el cuadre de los importes asignados a cada trabajador por los mismos.

6.- Resulta de aplicación la fundamentación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, de fecha 8 de junio de 2015 . Este criterio lo reitera la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, de fecha 24 de noviembre de 2014 , así como la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2015 .

7.- La tónica general que permite la consideración de un gasto como deducible es que el mismo permita la generación de ingresos, en cuanto que la realización de dicho gasto se debe vincular a la producción de los ingresos de la actividad sujeta al impuesto.

8.- Para concluir el análisis del concepto de gasto deducible en el IS debe analizarse la precisa concurrencia del requisito de inscripción contable del mismo, como refleja la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 5ª, de fecha 7 de junio de 2016 .

9.- Debe precisarse que el objeto de la liquidación provisional es la exclusión como gasto deducible de las dietas incluidas en las nóminas de los trabajadores de la entidad doña Eloisa y don Porfirio , en cuanto que se considera que al ser los dos trabajadores dueños y administradores de la entidad no les resulta de aplicación el régimen de dietas exentas previsto en el artículo 17 de la LIRPF , al no concurrir en ellos relación laboral dependiente. No se ha invocado en ningún momento ni se ha aplicado el régimen de exención previsto en la LIRPF, en cuanto que dicho régimen no es aplicable en el IS. Exclusivamente, se ha aplicado el régimen de deducibilidad de los gastos contemplado en el TRLIS. En la liquidación provisional girada por la Oficina Gestora de la Agencia Tributaria, y ratificada por la Resolución del TEAR, se confunde el régimen de exención del IRPF, que es el que aplica respecto a una liquidación del IS, con el régimen de deducibilidad de los gastos en el IS, cuando los criterios aplicados para ambos impuestos son absolutamente divergentes, ya que el IS exclusivamente requiere que se acredite la condición de necesario del gasto para la generación de los ingresos, sin mayor exigencia ni análisis jurídico del mismo. En el presente supuesto, no puede considerarse una liberalidad en cuanto que es exclusivamente una compensación de los gastos en los que incurren los trabajadores por el desplazamiento a localidades diferentes de la sede de la entidad, para la prestación de servicios y realización de gestiones en nombre de los clientes. El gasto imputado en las nóminas en concepto de dietas de desplazamiento es un gasto en el que debe incurrir la sociedad, como compensación de los asumidos por los trabajadores en sus desplazamientos para visitas relacionadas con la prestación del servicio objeto de la actividad de la empresa, territorialmente fuera de la ciudad de Ávila. Una vez justificada la virtualidad de los gastos de dietas por desplazamientos respecto al IS, debe procederse a acreditar la efectiva realización de dichos desplazamientos por parte de los trabajadores, debiendo asumir mi mandante la carga de la prueba. Ninguno de tales servicios se refiere a actuaciones en su condición de administradores de la entidad, las cuales se deben considerar en todo caso como gratuitas, conforme establecen los Estatutos de la propia entidad.

10.-Inapli cabilidad del régimen de dietas exentas previsto en el artículo 17 de la Ley 35/2006 del IRPF y en el artíclo 9 del RIRPF . Debe concluirse que la admisión de la deducibilidad de cualquier gasto de una entidad, sujeto pasivo del IS, debe analizarse desde la perspectiva de la normativa específica de dicho impuesto sobre Sociedades, que se concreta en el artículo 14.1.e) del TRLIS, sin que puedan aplicarse otros criterios externos que no resultan de aplicación a dichas rentas, como los referidos a la exención de las dietas por desplazamientos del IRPF.



SEGUNDO.- Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, por la representación procesal de la Administración demandada, alegando que: 1.-Debe partirse de la normativa aplicable al caso que nos ocupa (ejercicio 2012), constituida esencialmente por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.

2.- El artículo 10 de la LIS establecía el concepto y determinación de la base imponible del impuesto.

Conforme a ello para determinar la base imponible hay que acudir al resultado contable corregido con las determinaciones fiscales establecidas en la normativa del impuesto. En particular, por lo que respecta a los gastos deducibles, el artículo 14 de la LIS señalaba que no tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: 'a) Los que representen una retribución de los fondos propios... e) Los donativos y liberalidades'.

Finalmente resulta obligada la cita del artículo 105.1 de la LGT .

3.-En primer lugar, debe demostrarse la obligatoriedad del gasto para producir el ingreso si quiere alegarse la deducibilidad del mismo. En segundo término, para que sea deducible un gasto es preciso que se acredite la realidad de ese gasto. Aplicado lo expuesto al caso que nos ocupa, resulta esencial considerar que el abono de dietas por la demandante a los socios-administradores, sin perjuicio de la adecuación del concepto, no pasa de ser una retribución de fondos propios o una liberalidad de la misma.

4.-Tal y como consta en las nóminas que presentó la demandante al requerimiento de la Administración y las que aporta con su demanda, la misma abonaba una cantidad fija al mes a cada uno de los socios administradores durante los doce meses del año incluyendo el mes de vacaciones. De esta forma, ya a priori no cabe aceptar que la cantidad abonada por la demandante a los mismos esté ligada a ningún desplazamiento, ni tenga por objeto indemnizar los gastos de desplazamiento, dado que no figura causa, ni factura alguna que los justifique, realizándose su abono en nómina de manera regular y al margen de cualquier desplazamiento.

Razona la actora que se optó por abonar una cantidad fija 'por simplificación administrativa'. Esta afirmación es insostenible de origen, dado que nos encontramos con cantidades correspondientes a periodos anteriores.

5.- En el caso que nos ocupa, la demandante ni abonaba gastos justificados, ni abonaba esa cantidad por media dieta o dieta completa, sino que abonaba una cantidad fija al mes de 700 € a cada uno de los socios-administradores, que no estaba vinculada a desplazamiento alguno, al punto que se abonaba incluso en vacaciones. En conclusión, el abono de esa cantidad no es sino una mera liberalidad de la sociedad o una retribución de los fondos propios.

6.- Por otro lado, para su deducibilidad es preciso que las dietas pretendan compensar los gastos realizados. Es decir, deben acreditarse todos los desplazamientos; además debe acreditarse que se han realizado a costa de quien percibe la cantidad; y por último debe acreditarse que las cantidades abonadas tienen por objeto indemnizar esos gastos y no responden a otros conceptos.

7.- Particularmente importante es la Sentencia de 2 de octubre de 2003 de la Audiencia Nacional (Recurso contencioso-administrativo 348/2001 ).

8.- El Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 2010 (Recurso de Casación 1099/2005 ), en una consideración trasladable al caso que nos ocupa, indica que para que la remuneración a los administradores pueda considerarse como gasto necesario para obtener los ingresos y, por tanto, deducible, no basta con que dicho gasto se haya efectivamente producido, sino que es conditio sine qua non que los estatutos de la sociedad hayan establecido su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable.



TERCERO.- Y a los efectos de resolver el presente recurso deben de destacarse los siguientes hechos que resultan del propio expediente que ha sido remitido: 1.- Con fecha 14 de junio de 2015 la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Ávila de la Agencia Tributaria, tuvo por efectuado el trámite de notificación del acuerdo de requerimiento de la documentación relativa a justificar documentalmente el gasto producido por dietas de doña Eloisa y don Porfirio , iniciándose un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada.

2.- Con fecha 21 de agosto de 2015 se notificó a la recurrente la propuesta de liquidación provisional para que, si lo considera conveniente, formulase las alegaciones y presentase los documentos justificantes que estimase oportunos. Por escrito de fecha 18 de septiembre de 2015 se presentaron alegaciones, solicitando se dejase sin efecto la propuesta de liquidación provisional girada, con archivo del procedimiento de comprobación.

3.-Con fecha 25 de septiembre de 2015 se notificó a la ahora recurrente Liquidación Provisional correspondiente al citado procedimiento, impuesto y período, resultando un importe total a ingresar, de 1.728,40 € (de los que 1.566,45 € corresponden a cuota, y 161.95 € a intereses de demora), resolviendo un aumento de la base imponible en relación con la base imponible declarada, así como una disminución de la base imponible negativa pendiente de aplicación en períodos impositivos futuros al realizarse la subsanación, aclaración o justificación de las diferencias observadas en cuanto al importe de las dietas deducidas por doña Eloisa y por don Porfirio , ya que no constituyen gasto deducible en el impuesto.

3.- Contra la citada liquidación provisional formuló reclamación económico-administrativa Nº NUM000 que fue desestimada por resolución del TEAR de 30 de septiembre de 2016; resolución contra la que se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo.



CUARTO.- Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas hemos de analizar que con respecto al motivo de impugnación referido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa del Impuesto de Sociedades, para la consideración de los presentes gastos como deducibles, hemos de estar a lo declarado por este Tribunal en sentencia de 22 de junio de 2017, recaída en el recurso 155/16 , y en sentencia de fecha 13 de julio de 2017, dictada en recurso 156/2016 , recordando en primer lugar, que respecto a la deducibilidad de los gastos en el Impuesto de Sociedades, se ha pronunciado esta Sala, en numerosas sentencias, como la de 6 de octubre de 2016 dictada en Recurso 220/2015 , que a su vez se remitía a las consideraciones realizadas en la sentencia de 24 de junio de 2016 del recurso 219/2015 , las cuales, tras recoger la normativa de aplicación y las reglas sobre la distribución de la prueba en materia tributaria, venían a concluir que para poder ejercitar el derecho a la deducción de los gastos, además de la necesaria correlación y necesidad de los mismos para la obtención de los ingresos, se exigían los requisitos formales referidos a su necesaria documentación y contabilización por la empresa que pretende dicha deducción y sobre todo la acreditación de la realidad subyacente a cualquier anotación contable mediante la oportuna factura.

Y así en este caso no se puede considerar justificados documentalmente dichos gastos por los cuadros referidos a fecha, kilómetros y kilometraje, manutención y alojamiento, con indicación de la fecha de la actividad, con unos importes que, si bien si son variables, no aparecen corroborados por justificantes de establecimientos hoteleros o de gasolina y además si se suma su importe por cada mes, tampoco se corresponde con la cantidad de 700 € mensuales, que se recoge en todas las nóminas de dicho ejercicio y para cada uno de los doce meses del año, por lo que dicha relación en modo alguno se puede entender como justificante directo de los gastos por dietas, ya que dicha consideración solo sería predicable de las facturas de establecimientos o gasolineras donde se hubiera devengado dicho gasto, ya que como ha dicho esta Sala en sentencia de 22 de junio de 2017 ( rec. 155/16 ) y en sentencia de 13 de julio de 2017 (recurso 156/16 ) dichos cuadros no son sino un documento elaborado por el propio contribuyente. Como tampoco se puede considerar acreditado por la declaración, vía informe, de los Alcaldes de las distintas entidades locales, pues no es una prueba concluyente, al no concretarse realmente los viajes realizados, en ningún caso se concreta ni se acredita la manutención ni el alojamiento, y en muchas de las certificaciones o declaraciones por vía informe que se han contestado se manifiesta que no se tienen datos, que no lo recuerdan o simplemente que no es cierto que se hayan realizado estas visitas al respectivo Ayuntamiento; y en las escasas manifestaciones que recogen que se realizaron visitas, es raro que acudiese también a estas visitas doña Eloisa , salvo en algunos supuestos en que, como artistas, actuaban con la correspondiente orquesta.

Por todo ello, se debe excluir la acertada aplicación del artículo 17 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del artículo 9 del Reglamento de dicha Ley , ya que la remisión a dicha normativa viene justificada por la necesidad de la calificación del concepto de dietas y si al citado concepto de dieta puede responder la cantidad consignada en las nóminas, partiendo además de la premisa de que en este caso no nos encontramos con trabajadores por cuenta ajena, sino ante los administradores de la sociedad, como resulta de la escritura de constitución de la sociedad, otorgada ante el notario de Ávila don Francisco Ríos con fecha 24 de diciembre de 2003, número de protocolo 2102, en la que consta la designación a don Porfirio y a doña Eloisa como administradores solidarios de la mercantil, y de la que resulta igualmente que dichos administradores son titulares del capital social en un 100%, correspondiendo el 50% a cada uno.

Por lo que resultan plenamente aplicables las conclusiones que se recogieron en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 219/2015, antes citada, de fecha 24 de junio de 2016 , en cuyo Fundamento de Derecho Séptimo se razonaba que: 'SÉPT IMO.- En último término la Administración Tributaria no admite la deducibilidad de los gastos pretendidos en conceptos de dietas a D. Eulogio , dueño y administrador de la sociedad, ya que al no ser trabajador dependiente de la misma no le es de aplicación el régimen de dietas previsto en la Ley IRPF, además de no consignarse las mismas en el Modelo 190.

Alega la recurrente que no procede negar la deducibilidad de las dietas del Sr. Eulogio ya que se ha demostrado que los servicios prestados por el mismo se corresponden con la impartición de clases y cursos de formación, que tienen la calificación de rendimientos del trabajo con independencia de la consideración de socio y/o administrador o no del mismo y por tanto los desplazamientos y gastos de manutención originados como consecuencia de sus labores de docencia fuera de su localidad (San Pedro de Alcántara) también tienen esa calificación, sosteniendo que en cualquier caso la realidad de tales gastos se ha acreditado mediante la presentación de los documentos aportados como Anexos VI y VII de su escrito de demanda.

Pues bien, sin perjuicio de remitirnos a lo ya dicho respecto de tal documentación, en la medida que de la misma no cabe colegir la deducibilidad de los gastos que aquí se pretenden, en cualquier caso, coincidimos con el TEAR en considerar que no procede aplicar el régimen de dietas pretendido al administrador de la sociedad, pues lo dispuesto en el artículo 9º del Reglamento del IRPF es únicamente de aplicación a los contribuyentes que perciben rendimientos de trabajo como consecuencia de una relación laboral o estatutaria en la que se dan las notas de dependencia y ajeneidad a los que se refiere el artículo 16.1 de la Ley del IRPF , lo cual evidentemente no puede predicarse del administrador y titular único de las participaciones de la entidad, D. Eulogio , y todo ello sin perjuicio de que no se consignasen las mismas en el Modelo citado.

En cualquier caso, hemos de tener presente que es la recurrente la que pretende la deducibilidad de un gasto para así minorar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, y por tanto será a dicha parte a quien incumbe la carga de acreditar que reúne los requisitos legales, frente a lo que discute la Administración y quién, por lo tanto, debe afrontar las consecuencias perjudiciales de la ausencia de prueba, en el caso de que ésta no sea suficiente en orden a la justificación del hecho del que derivan legalmente las deducciones cuya validez y procedencia propugna ( STS de 5 de febrero de 2007 ).

Consecuent emente, no estando acreditada la deducibilidad de los gastos pretendidos en los términos precedente razonados, procedente será desestimar el recurso interpuesto y confirmar la liquidación practicada'.

Y como también se concluye por la sentencia de la Sala de Galicia de 21 de septiembre de 2016 dictada en el recurso 15578/2015 , sentencia 433/2016 y de la que fue Ponente Doña María del Carmen Núñez Fiaño, en la que precisamente se examinaba una liquidación por el Impuesto de Sociedades y no obstante se remitía a la normativa de la Ley del IRPF, para concluir que: ' Tampoc o son de recibo las alegaciones en cuanto a la deducibilidad de las dietas por importe de 27.398,24 € pagadas al administrador a lo largo de 2010. La parte actora considera que nos hallamos ante gastos deducibles, habida cuenta de que todos ellos eran necesarios para el desarrollo de la actividad y se acreditan mediante las hojas de liquidación sin que sea necesaria mayor prueba o su inclusión en el modelo 190, según el artículo 9 del Reglamento del IRPF y sentencia del TS de 20 de octubre de 2010 .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre por el que se aprueba la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente en el ejercicio de referencia y el artículo 9 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba su Reglamento de desarrollo, se consideran exceptuadas de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos de locomoción del empleado o trabajador fuera de la fábrica, taller, oficina o centro de trabajo, para realizar su trabajo en lugar distinto, así como las asignaciones para gastos de manutención y, en su caso, de estancia, si bien establece la obligación del pagador de acreditar el día y lugar del desplazamiento así como su razón o motivo. Al margen de que únicamente resulta de aplicación a los contribuyentes que perciben rendimientos de trabajo como consecuencia de una relación laboral o estatutaria en la que se dan las notas de dependencia y ajeneidad a los que se refiere el artículo 16.1 de la Ley del IRPF , lo cual no parece concurrir en un administrador único titular del 50% del capital social, y sin perjuicio de la obligación de consignar las cantidades abonadas en dicho concepto en el modelo 190 (que no se hizo), dichos preceptos no eximen al pagador de la obligación de acreditar la existencia de los desplazamientos y correlación de los gastos con los desplazamientos necesarios en el ejercicio de la actividad, lo cual no se hace con un mero documento elaborado por la propia empresa (hojas de liquidación) sin otros elementos de prueba que sustenten su contenido. Como declara el TSJ de Madrid en sentencia de 31 de mayo de 2016 (Roj: STSJ M 5490/2016 ): 'La documentación aportada constituida por unos listados elaborados unilateralmente por la entidad recurrente y unos contratos privados con sus anexos, que no constituyen prueba suficiente, pues han de contar con un soporte documental que justifique el abono de dietas y gastos de desplazamiento. La propia ley establece, respecto a los gastos de manutención o estancia, que deben producirse por alojamiento o manutención en establecimientos de hostelería, (no en casa de amigos o familiares por tanto) y tampoco se ha aportado ningún justificante ni el desplazamiento ni el gasto en establecimiento de hostelería alguno, debiendo haber aportado la parte actora las facturas emitidas por terceros acreditativas del gasto en alojamiento y manutención' .

Finalmente también cabe citar sentencia del TSJ del País Vasco de la sección 1ª de 16 de noviembre de 2016 , sentencia 499/2016, dictada en el recurso 382/2015 , de la que ha sido Ponente Doña Margarita Díaz Pérez, en la que igualmente se argumenta que: ' Es de ver asimismo que en todas las liquidaciones, una vez examinada la documentación presentada por la entidad, la regularización se sustenta en la consideración de los gastos como retribución de fondos propios por falta de acreditación del ejercicio por la administradora de funciones distintas a las de gestión y representación de la sociedad, lo que per se determinaba su no deducibilidad, y excusaba de motivación distinta, bien que en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 se añade -hay que entender a mayor abundamiento o con carácter subsidiario- la falta de acreditación documental de los gastos, que respecto del ejercicio 2008 se introduce en sede de reposición en respuesta a las alegaciones de la parte actora.

Sentado lo anterior, la prosperabilidad del presente recurso está condicionada a probar el error en que hayan podido incurrir tanto el Jefe del Servicio de Tributos Directos, como el TEAF, en la valoración de la documental justificativa del gasto, que en la demanda no se aborda.

Esa ausencia de esfuerzo argumental y probatorio deja incólume la conclusión de ambos sobre la insuficiente acreditación documental, que esta Sala comparte, habida cuenta que, según se recoge en el Acuerdo recurrido, y no se refuta por la recurrente, las ' dietas' o ' gastos de viajes' excluidos, se justifican bien con la liquidación mensual de una tarjeta de crédito con la que se paga gasolina, autopistas, restaurantes y facturas de agencias de viajes, que no es medio probatorio válido a los efectos ahora enjuiciados, al quedar ignoto si los desplazamientos realizados y los gastos de restaurante tuvieron por razón el desarrollo de la actividad comercial de la administradora, no alegándose el uso de vehículo afecto a esa actividad que pudiera dar lugar a deducción ex artículo 95 Norma Foral del Impuesto; bien con copias de tiques de gasolina, autopista y facturas de restaurante, en los que no aparece siquiera su destinatario, inhábiles por tanto para establecer la vinculación de los consumos con la actividad empresarial; resultando ayuna de prueba en ambos casos la correlación temporal de los gastos de desplazamiento con las operaciones de compra y venta.

Si como defiende el letrado recurrente, de entre los declarados, no se han deducido gastos que se hallan debidamente justificados, a él compete señalar los conceptos y la documentación que los acredite, con arreglo a la doctrina antes transcrita '.

Por lo que aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, debemos concluir de igual forma, dado que la entidad recurrente sostiene que durante el ejercicio 2012, por su objeto social de la mercantil, se tuvieron que realizar los desplazamientos a las localidades que indica en los listados que ha acompañado a la demanda y ante la Administración, pero debemos reiterar que aparte de tratarse de un listado elaborado por la propia parte, lo que le resta valor probatorio, tampoco de las pruebas practicadas se puede considerar acreditada la realidad de todas las actividades indicadas; y si bien manifiesta la aquí recurrente que realizaron los viajes, por distintas razones de su actividad que les exigía la realización de desplazamientos y a distintas localidades, utilizando su propio vehículo, es lo cierto que percibieron la misma cantidad idéntica todos los meses, incluido el mes de vacaciones y que aun cuando alegaron que dicha cantidad se fijó por comodidad y que luego se hacía un ajuste contable, es lo cierto que no se hizo ajuste alguno, porque según manifiesta, coincidía del gasto real con las previsiones; pero todo ello no va acompañado de un soporte documental que corrobore la realidad y efectividad de dichos desplazamientos y que su coste ha sido el efectivamente satisfecho, y como ya hemos manifestado, muchas de las declaraciones, realizadas vía informes por los distintos Ayuntamientos, manifiestan que no tuvieron ningún tipo de relación con esta mercantil o que no fueron a realizar actividad alguna los administradores de esta mercantil, o que sólo fue uno de ellos, o que no recuerdan si fueron o no fueron, o simplemente afirman que sí fueron pero no concretan fechas; sólo en concretos supuestos se afirma el día en que acudieron al respectivo Ayuntamiento o, al menos, al pueblo y las personas que fueron. Por ello, se debe concluir que no existe ninguna prueba evidente que lleve a considerar que los gastos deducidos deban considerarse como dietas legalmente deducibles, sino como actos de mera liberalidad o abono o reparto de beneficios; se concluye que no se trataba de gastos de manutención, hospedaje o de viajes, lo que precisaría de la aportación de las facturas concretas de cada caso y que por su propia naturaleza, nunca podría coincidir con una cantidad fija mensual, sino que necesariamente debería de tratarse de cantidades variables, por lo que todo permite afirmar que nos encontramos ante una retribución a los socios, en su componente de asignación mensual y por su condición de socios administradores y no por tener una relación laboral, pese a que estemos ante una sociedad limitada, procediendo por todo ello la confirmación de la resolución impugnada.

ÚLTIMO.- La desestimación del recurso lleva consigo por aplicación del art.139.1 de la LJCA , en la redacción otorgada por la Ley 37/2011 la expresa condena a la recurrente al pago de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo número 222/2016 interpuesto por la mercantil 'Espectáculos Santana S.L.' representada por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado Sr. Arangüena Rodríguez, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 30 de septiembre de 2016, que desestima la reclamación económico- administrativa Nº NUM000 y estima la reclamación económico-administrativa acumulada Nº NUM001 , en relación al acuerdo de liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012, de la que resulta una cantidad a ingresar de 1.728,40 €, de los cuales 1.566,45 corresponden a la cuota del impuesto y 161,95 a los intereses de demora (núm. de Registro de la AEAT: RGE037496682015).

Y en virtud de dicha desestimación procede declarar que la resolución del TEAR impugnada es conforme a derecho y todo ello con expresa condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.