Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 372/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00118/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 372/2017
Apelante: D. Juan Antonio
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 14 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 372/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Juan
Antonio , representado por la procuradora Dª. Marta Díaz Amor, dirigido por el letrado D. Carlos Cortizo
Míguez, contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 34/2017 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.1 de los de Pontevedra , sobre extranjería. Es parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO el Recurso Contencioso- Administrativo, tramitado como Procedimiento Abreviado Nº 34/2.017, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra la RESOLUCION de LA SUBDELEGACION DEL GOBIER NO EN PONTEVEDRA, de fecha 7 de noviembre de 2.016 por la que se acuerda LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL del ciudadano de SENEGAL D.

Juan Antonio , POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, y Todo ello, con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros (gastos de defensa y representación).'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- El ciudadano de nacionalidad senegalesa don Juan Antonio impugnó la resolución de 7 de noviembre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

El motivo de la expulsión se fundó en que el actor había sido condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia y lesiones, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, en cumplimiento de la cual se encontraba interno en el Centro Penitenciario de A Lama.

Ya con anterioridad, por resolución de 28 de abril de 2015 se había acordado la expulsión de Juan Antonio en base al mismo motivo, y frente a dicha resolución interpuso el sancionado recurso contencioso- administrativo, que concluyó por la sentencia estimatoria de 30 de mayo de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra , en la que se anuló la resolución impugnada con condena a la Administración a retrotraer el procedimiento seguido para que se motive suficientemente la decisión de expulsarle, haciendo referencia, en forma concreta y específica, a las circunstancias personales del interesado (su edad, tiempo que lleva residiendo en España, su vinculación familiar y social con este país y consecuencias que su expulsión llevaría consigo tanto para él como para el resto de componentes de su familia), las circunstancias concretas por las que se considera que las condenas penales que pesan o han pesado sobre él hacen del extranjero una amenaza grave y real para el orden público.

En ejecución de dicha sentencia, y tras la tramitación oportuna, incluida una nueva propuesta de resolución, se dictó la que ahora se impugna, en la que se analizan todos los aspectos mencionados en la sentencia de 30 de mayo de 2016 .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda el apelante su recurso de apelación.- Tras hacer alusión el apelante al cambio de criterio de esta Sala a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2014 , argumenta que la exigencia de la condición de residente de larga duración, para que hayan de ponderarse todas las circunstancias a que se refieren los artículos 12.3 de la Directiva 2003/109/CE y 57.5.b de la LO 4/2000 , no es seguida de forma unánime por los Tribunales, y así en la sentencia de 30 de mayo de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra se considera suficiente que el ciudadano extranjero haya disfrutado en algún momento de su estancia de la oportuna autorización de residencia.

Por ello, entiende el apelante que la juzgadora 'a quo' comete un error al calificar la situación del recurrente como irregular, pues aportó en el expediente administrativo la tarjeta de residencia, a través de la cual considera que se constata su carácter de residente de larga duración, lo que le dota de una mayor protección frente a la expulsión.

Ya en cuanto al examen de las mencionadas circunstancias del artículo 57.5.b de la LO 4/2000 , destaca el apelante: 1º que en el momento de incoación del expediente llevaba residiendo de forma continuada en España durante once años, 2º que al tiempo de iniciarse el procedimiento sancionador el expedientado tenía 26 años, en cuanto nacido el catorce de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, 3º que, en cuanto a su situación familiar, alega que convivió con su padre hasta los nueve años en su país natal, posteriormente en el año 1998 su padre emigró a España procediendo poco tiempo después, en el año 2005, a reanudar la convivencia en España con su mencionado padre, fruto de un proceso de reagrupación familiar que instó el mismo progenitor, añadiendo que desde esa fecha, y con la única salvedad del tiempo en el que el demandante ha estado recluido, padre e hijo han mantenido una convivencia constante, y a mayor abundamiento contradice la afirmación de la resolución de expulsión, en cuanto sostiene que el actor cuenta con una situación de clara independencia económica respecto del núcleo familiar asentado en España, cuando lo cierto es que el recurrente depende económicamente de su progenitor a quien actualmente asiste en el desempeño de su labor como vendedor ambulante al no poder encontrar un trabajo propio, 4º que también afirma que durante su estancia en prisión mantuvo frecuentes contactos telefónicos con su hermano, en contra de lo que se afirma en la resolución de expulsión, en la que se dice que solamente le visitó en una ocasión, 5º En cuanto al entorno familiar subsistente en su país de origen, la resolución únicamente hace alusión a dos hermanos con los que mi defendido no mantiene contacto alguno desde su llegada a España consecuencia del proceso de reagrupación familiar.

En lo que se refiere a la condena penal por tres años y seis meses por delito de robo con violencia, en virtud de Ejecutoria 173/2014 del Juzgado de lo Penal de Ourense, alega el apelante que, pese a ser un delito doloso, su fuerza determinante de la expulsión se debilita por varias circunstancias concurrentes y de apreciación conjunta: A) Porque es una sola condena.

B) Porque se trata de un delito menos grave en aplicación de lo dispuesto por el artículo 33 del Código Penal .

C) Porque no se ha acreditado por la Administración la citada sentencia condenatoria que permitiría verificar las circunstancias que rodearon la comisión del delito por los posibles indicios de peligrosidad del afectado, lo que estima que resulta relevante en orden a ponderar la amenaza que para el orden público podría llegar a suponer el individuo.

D) Porque la Administración no ha ofrecido una explicación o argumentación vinculada al orden público y la peligrosidad objetiva que supone el recurrente, más allá del simple dato del antecedente penal.

A ello añade que desde el efectivo cumplimiento de la condena no consta antecedente penal o policial alguno.

En definitiva, estima el apelante que la motivación de la medida de expulsión es defectuosa y no cumple los requerimientos recogidos en los artículos 12 de la Directiva 2003/109/CE y 57.5 de la LO 4/2000 .

Subsidiariamente, en el supuesto de que no resulte estimada la pretensión principal se solicita la sustitución de la medida de expulsión por la imposición de la multa correspondiente.



TERCERO : Necesidad de ponderar las circunstancias del artículo 57.5.b de la LO 4/2000 .- Es cierto que tras nuestra sentencia de 5 de marzo de 2014 cambiamos de criterio y desde entonces entendemos que el artículo 57.5.b afecta asimismo al 57.2, y por ello, respecto a los extranjeros residentes de larga duración han de valorarse las circunstancias a que se refiere el 57.5.b, de modo que no cabe la aplicación automática de la causa de expulsión, porque consideramos que tal automatismo puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que ' los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión ', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: ' Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ', debiendo notarse que el precepto habla de 'decisión de expulsión', término éste que comprende, a nuestro juicio, tanto a la expulsión como 'sanción' ( artículo 57.5 de la LO 4/2000 ) como a la expulsión como 'medida' del artículo 57.2.

Ahora bien, para la exigencia de dicha ponderación y la aplicación del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, en la adopción de la medida de expulsión, es fundamental que el ciudadano extranjero ostente la condición de residente de larga duración, y lo cierto es que el recurrente no la ostenta.

La situación de residencia de larga duración se recoge en el artículo 32 de la LO 4/2000 , cuyo apartado 2 establece que ' Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente ', recogiéndose estas condiciones en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de modo que no es suficiente haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, sino que es necesario solicitar y obtener la correspondiente autorización, como se desprende de los artículos 148 y siguientes del RD 557/2011 .

En el expediente consta (documento 10.A) que al demandante se le extinguió autorización de residencia de larga duración con fecha 24 de octubre de 2010, por lo que no se halla en el caso a que se refiere la Directiva 2003/109/CE y el artículo 57.5.b de la LO 4/2000 .

Quizás por ser consciente de la extinción previa de la autorización de residencia de larga duración es por lo que el apelante recurre al documento que figura en el folio 63.A del expediente, que coincide con el acompañado con la demanda, aunque es de distinta fecha, mencionándolo como si fuera la tarjeta de residencia del actor.

Sin embargo, el documento mencionado no es una tarjeta de residencia ni justifica el previo otorgamiento de una autorización de residencia, sino que se trata de una tarjeta de residencia, a modo de empadronamiento, expedida por el Ayuntamiento de Burlada, por lo que, en contra de lo que alega el apelante, no justifica la residencia de larga duración que se invoca.

Con ello sería suficiente para que se desestimasen las pretensiones del demandante, pero han de analizarse las circunstancias a que se refiere el artículo 57.5.b de la LO 4/2000 debido a que la sentencia estimatoria de 30 de mayo de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra condenó a la Administración a retrotraer el procedimiento seguido para que se motivase suficientemente la decisión de expulsarle, haciendo referencia, en forma concreta y específica, a las circunstancias personales del interesado (su edad, tiempo que lleva residiendo en España, su vinculación familiar y social con este país y consecuencias que su expulsión llevaría consigo tanto para él como para el resto de componentes de su familia), lo que dio lugar a dicha retroacción y a que se dictase una nueva resolución, que es la que ahora se impugna.



CUARTO : Aplicación al caso presente de la ponderación de las circunstancias del artículo 57.5.b de la LO 4/2000 .- Aclarado que han de ponderarse las circunstancias del artículo 57.5.b de la LO 4/2000 , procede analizar si la Administración ha cumplido con la motivación exigida.

Dicho precepto establece: ' Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

El apelante considera inmotivada la resolución administrativa que ahora se recurre, pero lo cierto es que el examen del contenido de la resolución de 7 de noviembre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra conduce a la conclusión de que en ella se argumenta sobre todo y cada uno de los elementos a que se refiere aquel artículo 57.5.b de la LO 4/2000 , por lo que resulta incuestionable que existe la motivación a que se refiere el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al margen de que tal contenido no convenza al demandante.

En efecto, se ha justificado que durante el tiempo de residencia del actor en España, concretado en once años (en el momento en que se dictó la resolución administrativa) ha estado utilizando la violencia como forma de vida, vulnerando las leyes y los derechos del resto de los ciudadanos que viven en el país que lo acogió, demostrando nulo respeto por nuestras normas de convivencia y por nuestras costumbres, lo que ha evidenciado la falta de integración en nuestra sociedad.

Para ello se ponen de manifiesto sus antecedentes policiales y penales, así diversas detenciones, por delito contra la propiedad intelectual en Pamplona el 21 de agosto de 2008, y por robo/hurto de uso de vehículo en Valencia el 12 de marzo de 2012, además de otra por robo con violencia en Xinzo, que dio lugar primero a las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Xinzo de Limia y posteriormente a la condena a la pena de tres años y seis meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia y lesiones por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, que es la que ha motivado la decisión de expulsión por la vía del artículo 57.2 de la LO 4/2000 . A ello se añade el empleo de diversas filiaciones e identidades.

Respecto a los vínculos creados en nuestro país, se destaca que el recurrente no depende económicamente de sus familiares, de quienes se desvinculó hace años, una vez que llegó a España en un proceso de reagrupación en 2005 instado por su padre, quien se había trasladado a nuestro país en 1998, y un hermano suyo residente sólo lo fue a visitar una vez al centro penitenciario mientras permaneció en él cumpliendo condena.

A nivel laboral, se hace hincapié en que el actor no desarrolla ninguna actividad laboral ni dispone de ninguna oferta de trabajo.

En cuanto a los vínculos con Senegal, siguen viviendo en dicho país al menos dos hermanos, que tienen tres y cinco años menos que el actor, destacándose que hasta los 18 años vivió en el mismo el demandante.

Frente a dichos argumentos, no resultan convincentes los que esgrime el apelante.

En efecto, no se aporta prueba alguna de que en los más de diez años de permanencia en España el recurrente haya vivido con su padre en Pamplona, acreditación que le correspondía en virtud del principio de facilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y, por el contrario, el hecho de que en 2012 haya sido detenido en Valencia y en ese mismo año en Xinzo de Limia permite deducir que no permaneció al lado de su padre sino que se desplazó a otros lugares del país, donde estuvo en contacto con actividades ilegales, ello al margen de los más de tres años de prisión que ha cumplido.

Además, tampoco acredita el demandante que dependa económicamente de su progenitor, pues no aporta una mínima prueba que justifique tal dependencia, y ha quedado asimismo huérfana de demostración la alegación de que mantuvo frecuentes contactos telefónicos con su hermano.

En definitiva, no sólo no consta la integración personal en España del actor, sino tampoco una vinculación laboral que pudiera respaldar un mínimo arraigo.

A lo anterior ha de añadirse que sigue residiendo en Senegal al menos una parte de su familia, por lo que no se puede afirmar que haya perdido sus vínculos con su país de origen, de donde salió a los 16 años, y en el que vivió hasta entonces.

Han de tomarse en consideración asimismo los argumentos de la resolución impugnada relativos a la falta de observancia de las normas de convivencia social por parte del actor, porque con ello se evidencia una falta de integración en la sociedad española que coadyuva a hacerle merecedor de la expulsión.

En cuanto a la existencia de una única condena penal, ya hemos visto que, al no haberse acreditado la condición de residente de larga duración en el recurrente, no es aplicable la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, ni tampoco la jurisprudencia comunitaria en torno a que el ciudadano extranjero haya de constituir una amenaza al orden público para que proceda la expulsión.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , pero ninguna de ellas es parangonable con la que ahora se examina, de cara a justificar la anulación o revocación de la orden de expulsión, porque en sus sentencias o bien concurren circunstancias personales muy relevantes tendentes a la protección de una menor de edad española, o bien se trata de residentes de larga duración respecto a los que se ha prescindido de una real ponderación de sus circunstancias personales y familiares, lo que ha conducido al otorgamiento del amparo en todos los casos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , formó doctrina constitucional en relación con la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , rechazando la tesis de la aplicación automática de dicho precepto.

Ante todo conviene aclarar que en dicha sentencia se examina el caso de la hija española, nacida de la relación de un ciudadano español y una ciudadana argentina (expulsada de España en virtud del artículo 57.2 de la LO 4/2000 ), invocando como vulnerados y susceptibles de amparo los derechos fundamentales de la hija a la intimidad familiar ( art. 18.1 de la Constitución ) y a elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional ( art. 19 de la Constitución ), que en el caso concreto no se reputan vulnerados por la sentencia TC, al considerar, en cuanto al segundo, que la expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que a la menor se reconocen en el artículo 19 de la Constitución como ciudadana española, y en cuanto al primero, que el derecho a la vida familiar no está comprendido en el artículo 18 CE sino en el artículo 39 CE , que no es susceptible de amparo. Es decir, el caso analizado está muy alejado del que ahora se somete a enjuiciamiento.

No obstante, aun pudiendo entender que de dicha sentencia TC se deduce que no cabe la aplicación automática de la expulsión derivada del artículo 57.2 LO 4/2000 , en el caso de autos, además de que ya hemos visto que el demandante no es residente de larga duración, no se ha acreditado arraigo suficiente del actor en territorio español que pudiera enervar la expulsión, tal como anteriormente se argumentó.

La sentencia del Tribunal Constitucional 201/2016, de 28 de noviembre , aunque trata de un caso de aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , se refiere a un residente de larga duración, y si otorga el amparo es porque se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al recurrir a fórmulas esteorotipadas y no realizar la necesaria ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Constitucional 131/2016, de 18 de julio , trata asimismo de un caso de aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , e igualmente otorga el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ante la negativa de la Administración a valorar las circunstancias alegadas por el actor, ya que se limita a rechazar las alegaciones mediante fórmulas estereotipadas, en lugar de llevar a cabo una motivación más detallada, en la que se ponderaran los derechos en juego y las circunstancias personales y familiares del actor y la inexistencia de antecedentes penales en nuestro país.

Consecuencia de todo lo anterior es que no puede acogerse la pretensión principal postulada, pues ha quedado suficientemente justificada la decisión de expulsión adoptada.



QUINTO : Improcedencia de la sustitución por multa.

No merece mejor suerte la pretensión subsidiaria, porque para el caso del artículo 57.2 de la LO 4/2000 no está prevista la sustitución de la expulsión por multa, pues la primera no es una sanción que pueda encontrar dicho sustitutorio de otra pecuniaria.

En el artículo 55.1.b de la LO 4/2000 se prevé para las infracciones graves la multa de 501 hasta 10.000 euros, pero no cabe imponerla cuando no se comete una infracción de aquella índole.

Lo que no cabe es aplicar a este caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al artículo 53.1.a anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque en este caso no se ha cometido una infracción grave, y además la única fiscalización jurisdiccional que cabe es la relativa a la procedencia o no de la decisión de expulsión.



SEXTO : Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 28 de julio de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0372-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.