Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1189/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 657/2015 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 657/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1189 /17
En la ciudad de Valencia, a trece de diciembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 657/15, interpuesto por el Procurador
DOÑA MERCEDES SOLER MONFORTE, en nombre y representación de TABIQUES PLUVIALES S.C.P y
asistido por el Letrado DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRICHE MONZON, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 22.7.15, en el recurso Contencioso-
Administrativo 172/14 , en el que ha sido parte la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' DESESTIMAR el recurso formulado por TABIQUES PLUVIALES DEL MEDITERRÁNEO SCP contra la Resolución del Director Provincial de Valencia de la TGSS de fecha 11-3-13 que resuelve desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación nº NUM000 siendo el importe de la liquidación con el correspondiente recargo de mora la cantidad de 122.977`69 euros condenando a la actora al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-12-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que en primer lugar, la sentencia considera que la aportación de las facturas no acredita que los trabajos a los que se refiere sean los únicos realizados y por ello, considera que la extensión de la responsabilidad procede a todo el período y por todos los trabajadores.

Estima la parte, que esa no aportación no es concluyente en la medida en que si se han aportado otro tipo de pruebas sobre la realidad y total independencia de los cuatro concretos y puntuales trabajos subcontratados y su duración, señalando asimismo que las pruebas denegadas podían también haber probado este extremo.

La interpretación de la sentencia considera que es contraria a derecho al presumirse la realización continuada en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de unos posibles trabajos no acreditados, conclusiones que son contrarias a la prueba de presunciones y con la dificultad que entraña para la parte la prueba de hechos negativos, habiéndose vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva con la denegación de la prueba testifical pericial, ya que la realidad del contrato su alcance y contenido podría probarse por otros medios admitidos en derecho.

Extensión de la responsabilidad del artículo 127 de la LGSS , alcanza únicamente a las obras que hayan sido objeto de contratación, no pudiendo extenderse a nada más, sobre todo cuando como en este supuesto, los trabajadores de la empresa subcontratada, prestaban servicios para otras empresas durante el mismo período, trabajos que no fueron tenidos en cuenta por la Administración, invocando pronunciamientos de otros Tribunales en este mismo sentido, puesto que no es posible hacer una presunción extensiva como hizo la Administración.

La Administración apelada, destaca la reiteración en esta instancia de los mismos argumentos en la primera, privando de su naturaleza al recurso de apelación, niega la existencia de indefensión e invoca asimismo pronunciamientos de esta misma Sala y del Tribunal Supremo acreditativas de ello, no siendo ilegal el proceder de la Administración cuantificando a todos los de la empresa contratados durante la vigencia de la contrata.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca: '...procede concluir la desestimación del primero de los motivos alegados, es decir, la vulneración del derecho de defensa, pues ha podido proponer prueba tanto en vía administrativa como en la posterior judicial, correspondiendo al Instructor en vía previa (que consideró no procedente su práctica) o en su caso al órgano judicial, la valoración de la procedencia de practicar o no la prueba pretendida, siendo también para esta Juzgadora improcedente por inútil la práctica de la prueba testifical y pericial propuesta, pues no se pone en duda que los trabajos descritos en las facturas se realizaran por los dos operarios admitidos por la recurrente ni que la realización de los mismos conllevara el periodo temporal descrito en el Informe, sino que el debate se centra en la presunción de ejecución de otros trabajos o servicios durante el periodo febrero a junio 2010, lo que se acreditaría exclusivamente con la aportación del contrato en su día suscrito por ambas entidades para la realización o prestación de los servicios. Así, procede puntualizar la existencia de una serie de irregularidades imputables a la empresa recurrente en relación con la relación mantenida con la empresa subcontratada y deudora inicial. En primer lugar hemos de tener en cuenta que es hecho cierto que no ha sido aportado por la actora en ningún momento del procedimiento el contrato en su día suscrito con Montajes y Cerramientos, habiendo manifestado la recurrente que en realidad nunca llegó a confeccionarse de forma escrita debido a la escasa entidad de los trabajos en cuestión. Esta omisión no puede considerarse suplida con la aportación de las facturas emitidas por ella a la deudora inicial, y que sí ha aportado al procedimiento administrativo, pues dichos documentos dicen lo que dicen, a saber, que esos concretos trabajos se contrataron y que se realizaron, expidiéndose la correspondiente factura pero ello no acredita de manera fehaciente que no se realizaran otros por trabajadores de la subcontrata dentro de las Obras Cubierta en Silla, Obra Disemul, Obra Nave Picasent y Obra Dulce Bebé trabajos y respecto de los que o bien no se llegó a emitir factura o se emitió pero no se ha aportado al procedimiento. A mayor abundamiento consta que la recurrente fue requerida para aportar otra documentación, en concreto, las fianzas, garantías y retenciones; los justificantes de recepción provisional y fechas de inicio y fin, copia de las liquidaciones de Seguros Sociales presentadas, Relación del personal de la empresa que realizó la ejecución de los trabajos por periodos mensuales, justificación de haber recabado de la TGSS respecto de la empresa (con identificación del negocio afectado) certificación negativa o positiva por descubiertos antes y durante el periodo de vigencia de la contrata (febrero a junio 2010) y por último justificación de las previsiones contenidas en el artículo 42, y que se limitó a aportar fotocopia de recibo de liquidación de cotizaciones y TC2 de febrero de 2010, sin validación mecánica, fotocopias de domiciliación de pagos y certificado de situación de cotización de fecha 4-8-10 emitido por el representantes de la deudora, no identificando a los trabajadores sino limitándose a aportar fotocopia de la liquidación de seguros sociales correspondientes al mes de febrero de 2010 y fotocopia de la declaración jurada de la representante de la deudora inicial firmada por Celsa y los trabajadores como que se hallaba al corriente del pago de los salarios en fecha 3-4-10. Por todo ello, queda acreditado que quien ahora recurre no identificó a los trabajadores, por lo que el propio Acta refiere que la imposibilidad de identificación se produce por culpa imputable a la interesada, debido a su incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 42, a la falta de comunicación escrita al trabajador del desplazamiento derivado del convenio a otras obras distintas a la contratada dentro de la misma provincia y a la falta de consignación de la obra o servicios concretos a realizar, sin que la identificación de los dos trabajadores que efectúa después en su escrito de alegaciones pueda servir para tener por cierto que sólo se utilizaron y contrataron esos dos trabajadores por los motivos expuestos con anterioridad, fundamentalmente por la falta de aportación del contrato y del resto de los documentos.' A la vista del presente planteamiento de la cuestión ante esta Sala, debemos señalar, con aceptación de parte de los argumentos de la sentencia apelada que tanto los mismos como las sentencias invocadas por la Administración en su actuación inspectora, no llevan a concluir la derivación de responsabilidad por todo el período que así se señala y ello porque careciendo de indicios suficientes que permitan deducir la existencia de subcontratación por todo el período reclamado (meses de febrero a junio ambos inclusive), teniendo en cuenta la entidad de los trabajos que se llevaron a cabo en los meses de febrero y junio de 2.010, no puede presumirse la existencia de trabajos durante todo el período como hace la Administración y mantiene la sentencia apelada, de la que sí procede aceptar y por las mismas razones en la misma contenidas las consecuencias en cuanto a la totalidad de trabajadores derivada de los hechos consignados en aquélla, lo que nos lleva a la estimación parcial del presente recurso puesto que si bien la empresa no ha desvirtuado los hechos señalados por la Inspección, la conclusión que anulamos se estima que excede ampliamente del contenido propio de la Disposición Adicional cuarta, párrafo segundo de la ley 42/1997 .



SEGUNDO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

No procede, por tanto, hacer expresa imposición de las costas causadas.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA MERCEDES SOLER MONFORTE, en nombre y representación de TABIQUES PLUVIALES S.C.P y asistido por el Letrado DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRICHE MONZON, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 22.7.15, en el recurso Contencioso-Administrativo 172/14 , revocando la misma en cuanto a los meses de marzo, abril y mayo de 2.010, manteniéndola en cuanto al resto.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.