Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 392/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00119/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 392/2017
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apelada: Dª. Victoria , D. Maximo y Dª. Aurelia
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 14 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 392/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha
13 de julio de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 168/2017 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. 2 de los de Santiago de Compostela , sobre personal. Son partes apeladas Dª. Victoria
, D. Maximo y Dª. Aurelia , dirigidos por el letrado D. Manuel Filgueiras de Béjar.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso nº 168/2017, interpuesto por Dª. Victoria , D. Maximo Y Dª. Aurelia , contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto el 28 de septiembre de 2016 contra la desestimación por silencio del escrito presentado el 6 de junio de 2016 solicitando la emisión de un protocolo o documento análogo que explicite un procedimiento clínico de actuación en los traslados interhospitalarios de pacientes en Pediatría del Hospital do Barbanza.

2.-Se anulan dichas resoluciones desestimatorias por silencio, ordenándose la retroacción de actuaciones a fin de que por el organismo demandado se proceda conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Doña Victoria , don Maximo y doña Aurelia , facultativos especialistas del área de pediatría en el Hospital da Barbanza, impugnaron la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación igualmente presunta, por parte de la xerencia organizativa de xestión integrada del Sergas en Santiago de Compostela, de la solicitud de la emisión de un protocolo, instrucción, circular o documento análogo, que explicite un procedimiento clínico de actuación en los traslados interhospitalarios de pacientes en edad pediátrica del Hospital do Barbanza.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando las mencionadas resoluciones desestimatorias presuntas, y ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que por la xerencia organizativa de xestión integrada de Santiago de Compostela, previa la tramitación necesaria y la emisión de los informes que procedan, se dicte resolución expresa y motivada, en la que se resuelva la cuestión planteada por los recurrentes, disponiendo, de manera justificada y fundamentada, si mantiene el criterio al que se hace referencia en el informe de 11 de octubre de 2016 del Director de Recursos Humanos, ratificando de manera expresa tal criterio al que se refiere ese informe o, en su caso, se fije el criterio razonado y fundamentado que proceda respecto del profesional que deba de realizar el traslado interhospitalario en ambulancia, desde el Hospital do Barbanza al Hospital de referencia, en los supuestos en los que hay que realizar un traslado de un paciente en el horario o período de guardia, debiendo dictarse esa resolución expresa en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la resolución judicial.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada del Sergas.



SEGUNDO : Alegaciones de la apelante en que funda su apelación.- En primer lugar, alega la defensora de la Administración autonómica que no ha quedado probado que la ausencia de un protocolo o de un documento análogo que explicite el procedimiento clínico de actuación en los traslados intrahospitalarios de pacientes de pediatría del Hospital do Barbanza ocasionara problemas de funcionamiento del referido servicio.

Se apoya la apelante en que durante la vista declaró la señora María Dolores , trabajadora que presta sus servicios en urgencias, quien manifestó que, a pesar de que puede existir retraso en el funcionamiento del servicio, ella no lo vivió, mientras que la testigo doña Luisa declaró que en el funcionamiento de su servicio no existe conflictividad.

En segundo lugar, alega la apelante que no comparte el aserto de la sentencia apelada de que no se observa ni consta ningún inconveniente para que se fije el criterio por escrito cuando, además, así lo solicitaron profesionales afectados.

Y no lo comparte porque considera que tal actuación se incardina en la potestad de autoorganización de la Administración, que es la garante de la salvaguardia del derecho a la salud de los usuarios, en cuanto debe establecer los servicios sanitarios de la forma más correcta y eficaz, estando legalmente reconocida en el artículo 34.1 y 2 de la Ley 1/2015, de 1 de abril , de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena Administración, viniendo reconocida en el ámbito sanitario en el artículo 94.d de la Ley 8/2008, de 10 de julio , y a las gerencias de gestión integrada en el artículo 5 del Decreto 168/2010, de 7 de octubre , por el que se regula la estructura organizativa de gestión integrada del Sergas.

Añade que esa potestad de la Administración no puede ser usurpada por otros agentes que pretenden sustituir el criterio de esta por el suyo propio.

Argumenta seguidamente la apelante que sí existen motivos para justificar que la Administración no protocolice por escrito las actuaciones que nos ocupan en la forma reclamada, toda vez que la potestad de organización del referido servicio no se ejerce de forma libérrima, sino que está sometida a un límite claro, cual es el de los recursos humanos existentes, a lo que añade que la debatida es una materia reglada, ya que el Decreto 52/2015, de 5 de marzo, regula el transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Galicia, sin que en dicha norma se establezca la necesidad de establecer un protocolo.

En tercer lugar, muestra asimismo la Letrada del Sergas su discrepancia con la apreciación de la sentencia apelada de que la fijación por escrito supondría que los facultativos no podrían indicar que lo desconocen o que la información al efecto no es suficiente.

Funda su discrepancia en que ya existe un criterio de actuación sobradamente conocido por los reclamantes, tal y como se desprende del expediente administrativo, ya que obra el acta, firmada por la demandante doña Victoria , de la sesión ordinaria celebrada el 26 de abril de 2012, entre la Comisión del centro y la dirección del Hospital do Barbanza, en la que se hace constar la forma de proceder con los traslados pediátricos, así como el informe de la dirección de recursos humanos de la EOXI de Santiago de Compostela, en el que figura que es la dirección médica del hospital quien, de acuerdo con su juicio clínico, decide en cada situación el profesional que debe realizar el traslado pediátrico, y que los recurrentes están informados a este respecto.



TERCERO : Plasmación por escrito del criterio a seguir en traslados interhospitalarios de pacientes pediátricos comoejercicio por la Administración de su potestad de organización .- En su primera alegación condiciona la apelante la necesidad de protocolo o procedimiento análogo a que su inexistencia ocasione problemas de funcionamiento del servicio de traslados interhospitalarios.

Sin embargo, el interés que ha movido a los demandantes, y la finalidad que se persigue con el acogimiento del recurso en la sentencia, es que se ejerza por la Administración la potestad de autoorganización por escrito, para que consten criterios seguros y estables, previniendo los riesgos y atrasos que se producirían si se desconociese el procedimiento de actuación, el profesional que debe acompañar a los menores en los traslados interhospitalarios (pediatra de guardia, médico de urgencias de guardia para traslados, anestesiólogo de guardia) y el cometido de cada cual cuando haya que realizar el traslado de un paciente en horario o período de guardia.

De ese modo, con la resolución expresa y motivada dictada por la Xerencia de Xestión Integrada se plasmará por escrito el criterio a seguir en casos de traslados interhospitalarios, con lo que se logrará una mayor garantía en la prestación del servicio, con el consiguiente beneficio para el interés general de atención al ciudadano, y un incremento de seguridad jurídica para quienes tienen que intervenir en él.

En ese sentido lleva razón la parte apelada cuando alega que la decisión sobre el profesional que debe acompañar en la ambulancia a los menores es una cuestión que compromete la seguridad del resto de usuarios del servicio y de los trabajadores, incluidos los demandantes.

En definitiva, no es imprescindible la previa generación de problemas en el funcionamiento del servicio para que haya de plasmarse por escrito el criterio a seguir en los casos de traslado interhospitalario de pacientes pediátricos, pues la mayor seguridad para los intervinientes y el superior beneficio al interés general serían suficientes para que se detallase y plasmase documentalmente el ejercicio de la potestad de autoorganización recogida en los artículos 34.1 y 2 de la Ley 1/2015, de 1 de abril , 94.de de la Ley 8/2008, de 10 de julio y 5 del Decreto 168/2010, de 7 de octubre.

El artículo 36.2 de la Ley 3, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, invita a la constancia escrita de las órdenes verbales por parte de los órganos administrativos cuando ejercen su competencia, y el artículo 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico del Sector Público, ofrece la forma de instrucción y orden de servicio al modo en que los órganos administrativos dirijan las actividades de los jerárquicamente inferiores.

Para desacreditar la obligación de la Administración sanitaria de fijar por escrito el criterio a seguir no basta con la alegación de la existencia de una orden verbal en el año 2009, y su reiteración en una mesa de negociación de 2010, pues ni los directores médicos y coordinadores de urgencias son los mismos (así lo reconocieron los testigos doña Bibiana y doña Esmeralda en la vista) ni coinciden los profesionales sanitarios, aparte de que la reiteración de la problemática evidencia la necesidad de la fijación por escrito de los criterios.

De todos modos, existen evidencias de que en la práctica se han planteado discrepancias y conflictos que es necesario atajar, pues en la vista celebrada tanto doña Bibiana como doña Esmeralda , que han depuesto como testigos, han manifestado que han existido los conflictos competenciales entre profesionales, además de que así lo justifica la propia reclamación inicial de los recurrentes.

En segundo lugar, el hecho de que se obligue a la Administración a fijar por escrito el criterio a seguir en aquellos traslados, no contradice su potestad de autoorganización, sino que sólo impone que resulte más clara su exteriorización, así como tampoco entraña que se facilite su usurpación por otros agentes, pues en la sentencia de primera instancia se deja claro que ha de ser la Xerencia de Xestión Integrada de Santiago de Compostela quien ha de decidir.

La sentencia apelada no condena a la Administración a que protocolice por escrito el procedimiento clínico de actuación en los traslados interhospoitalarios de pacientes en pediatría de una determinada manera o en un concreto sentido, sino que, aras de una mayor seguridad jurídica, se pretende que conste por escrito aquel procedimiento, por lo que no puede afirmarse que con ello se restringe la potestad de organización de la Administración, que ésta queda comprometida o usurpada (el pronunciamiento judicial sólo impone que se plasme por escrito el ejercicio de dicha potestad, alejando la inseguridad derivada de que se decida verbalmente en cada caso en que haya que realizar un traslado en horario o período de guardia) o que no se toman en consideración los recursos humanos existentes.

Los recursos humanos existentes será, lógicamente, uno de los parámetros que la Administración tomará en consideración a la hora de adoptar la decisión, pero no pueden impedir la plasmación escrita del criterio a seguir en los traslados pediátricos.

Tampoco cabe acoger la alegación de la apelante de que el Decreto /2015, do 5 de marzo, por el que se regula el transporte sanitario en Galicia, es una materia reglada, porque dicha regulación no interfiere para nada lo relativo a los profesionales que han de acompañar en los traslados pediátricos, ni impide que se expresen por escrito los criterios que han de regir en dichos traslados.

En dicho Decreto autonómico se recoge el transporte sanitario como prestación sanitaria del Sistema público de salud, y se regulan las características técnicas, equipamiento sanitario y dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, las certificaciones técnico-sanitarias de los vehículos de transporte sanitario por carretera, los requisitos mínimos de formación del personal que preste servicios en vehículos de transporte sanitario, el procedimiento de expedición de certificaciones en los supuestos de habilitación por experiencia profesional acreditada, y el régimen jurídico del Registro de Transporte Sanitario.

La exposición del contenido de aquel Decreto evidencia la ausencia de interferencia respecto al criterio a seguir para los traslados pediátricos interhospitalarios y la determinación del profesional que debe acompañar a los menores.

En tercer lugar, el hecho de que haya habido con anterioridad un acta suscrita por una de las demandantes y un informe previo no es óbice para la condena a la Administración contenida en la sentencia apelada, porque la dirección de recursos humanos no es la competente para dictar la resolución necesaria, sino la Xerencia de Xestión Integrada de Santiago de Compostela, tal como se deduce del artículo 5.h del Decreto autonómico 168/2010, de 7 de octubre, que encomienda a dicha Xerencia de Xestión Integrada la competencia de programar, dirigir y controlar la ejecución de la actividad, a través de los medios personales y materiales disponibles y la coordinación de sus unidades.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de los recurrentes, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 13 de julio de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, y finan do en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de los recurrentes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0392-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.