Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00119/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA NÚM. 119
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ /
En Cáceres a, nueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación nº 106/2019, interpuesto por el apelante DON Marcial , representado
por la Procuradora Doña Inmaculada Laya Martínez, siendo partes apeladas; el SERVICIO EXTREMEÑO DE
SALUD , representado y defendido por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico de la Junta de Extremadura, y
MAPFRE ESPAÑA, S.A ., representada por la Procuradora Doña Gloria Cabrera Chaves, contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Mérida, de fecha 24 de abril de 2019
y recaída en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida, se remitió a esta Sala el Procedimiento Ordinario número 141/2018, en cuyo recurso se dictó Sentencia número 71/19, desestimando el recurso interpuesto sobre responsabilidad patrimonial.



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a las demás partes, oponiéndose las mismas al recurso de apelación.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personadas a las partes comparecientes, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a examen de la Sala a través de recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Mérida de fecha 24 de abril de 2019 y recaída en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Damos por acreditados y aceptamos hechos y fundamentos de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Pese al número de folios del recurso y la cita de diversas sentencias así como la reiteración en la exposición de hechos, el motivo esencial de impugnación aparece con cierta claridad. La parte combate la apreciación probatoria realizada y señala que el informe pericial que aporta posee la misma o superior validez del resto. En definitiva indica que la administración sanitaria a la vista de los síntomas del recurrente ya en 2012 y 2014 debió realizar otro tipo de pruebas radiológicas y de computerización que habrían demostrado la existencia del tumor cerebral, lo que a su vez hubiera desembocado en un tratamiento anterior con todo lo que de beneficioso ello supone. Las codemandadas sin embargo se oponen, consideran adecuada la valoración judicial y las consecuencias a las que llega y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia, negando sea aplicable la teoría de la pérdida de oportunidad.

Pues bien, la teoría citada, se recoge en la jurisprudencia constante informada por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, (Stas Goddi y Colozza). En consecuencia, la citada teoría, pivota en un doble sentido, tanto para determinar la antijuridicidad de la conducta como para tener en cuenta la cuantía indemnizatoria. Por la aplicación al supuesto que nos ocupa, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 . En ella se indica que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º) se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente... Esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º) , constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio. Como ha señalado la Sala primera del TS, deben ser calificados como daños morales (figura borrosa, relativa e imprecisa: SSTS de 22 de mayo de 1995 , 14 diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998 ; producto de un 'descubrimiento jurisprudencial' que se inicia en la STS de 6 de diciembre de 1912 ), cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa (y de que éstos pertenezcan a personas jurídicas: SSTS de 14 de diciembre de 1994 y 20 de febrero de 2002 ). Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.



TERCERO .- La recurrente realiza unas críticas a la valoración probatoria, ahora bien es sabido que debe prevalecer el criterio de instancia realizado con inmediación mientras el mismo no sea ilógico, irracional o arbitrario y entendemos que no lo es y así por ejemplo nuestra Sentencia de 14 de mayo de 2013 . O la de 22 de febrero de 2018 , al señalar que el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia. Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

El Juez 'a quo' ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, 'según las reglas de la sana crítica',- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada-. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1.999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1.999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2.000 entre innumerables otras). De ahí que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación.

De todo lo hasta aquí expuesto y teniendo en consideración asimismo el criterio seguido por este Tribunal en relación a informes periciales similares a lo que aporta la recurrente, debe entenderse que la valoración global que realiza la Magistrado de instancia no es irracional ni ilógica ni arbitraria. El núcleo esencial de este asunto viene dado por los antecedentes y síntomas que padecía la parte y las pautas y exámenes que se le realizaron a consecuencia de tales síntomas. En tal sentido hay que indicar que los síntomas padecidos en 2012 e incluso los que se aseguran ocurrieron en 2014 no coinciden con los de 2016. Los primeros no son reveladores de un problema tumoral cerebral. Es precisamente en 2016 y a raíz de distintos síntomas cuando se procede a realizar las pruebas de tomografía que hacen descubrir la tumoración, el astrocitoma grado III q según se describe en los protocolos médicos es una tumoración de avance muy rápido por lo que compartiendo el criterio de la Magistrado no se dan las circunstancias de la pérdida de oportunidades ya que no llega a demostrase de manera fehaciente que los síntomas anteriores a 2016 revistan relación causal con éstos y en todo caso cuando aparecieron y dentro de un plazo muy corto se actuó en debida forma.

Todo lo expuesto determina la desestimación de la demanda.



CUARTO .- De conformidad con el art 139 de la LJCA las costas de esta instancia deben ser impuestas a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Laya Martínez, en representación de Don Marcial , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Mérida de fecha 24 de abril de 2019 y recaída en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria que confirmamos. Las costas de esta instancia deben ser impuestas a la recurrente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.