Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 574/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de enero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 12/2018
En el recurso de apelación número 574/2016.
Es parte apelante D. Melchor , representado por la procuradora Dª Pilar Ibáñez Martí y defendido por
la letrada Dª Leticia Almenares Duany.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 252/2016, de 11 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 112/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Melchor había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del
Gobierno de 15 diciembre 2015.
Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias
excepcionales de arraigo familiar , que el apelante había pedido el 17 de noviembre de ese año.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 252/2016, de 11 de julio, dictada por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimar íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Melchor cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 252/2016, de 11 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 112/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Melchor había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 15 diciembre 2015.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que el apelante había pedido el 17 de noviembre de ese año: '... Según informe de la Gerencia Territorial de Justicia de la Comunidad Valenciana al interesado le constan antecedentes penales instruidos en el Juzgado Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante.

Tercero.- Dichos antecedentes penales, han sido debidamente valorados en función de las circunstancias concurrentes' (fundamentos de derecho, acuerdo de 15/12/2015).

Para el Juzgado: '... El recurrente afirma que convive con sus tres hijos menores y con su esposa, Doña Asunción , ciudadana española. Sin embargo de la documentación examinada se desprende lo siguiente: (...) 2º) Que para justificar la convivencia con los tres menores, que es lo que aquí importa, aporta como documento nº 6 de la demanda el certificado de empadronamiento colectivo'.

'Sin embargo, éste no demuestra la convivencia de los esposos ( artículo 69 CC ) por cuanto éstos se hallan divorciados, disponiendo por su parte al artículo 102 CC , que una vez admitida la demanda de divorcio, se produce por ministerio de la ley el cese de la presunción de convivencia conyugal'.

'Y ante tal situación, y debido a los antecedentes penales a los que haremos referencia más adelante, se entiende que viviendo los progenitores separados, los hijos menores viven con su madre'.

'... el demandante tampoco acredita que los hijos menores se hallen a su cargo o que él esté al corriente de las obligaciones paternofiliales, lo cual actúa como requisito indispensable para la concesión de la autorización solicitada'.

'... condena impuesta (...) por un delito de violencia doméstica y de género (...) se observa como dos de ellas (60 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día) se hallan pendientes y en trámite de cumplimiento, respectivamente' (fundamento de derecho segundo, sentencia 252/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación mantiene que el órgano judicial a quo ha llegado a unas conclusiones sobre el respeto/falta de respeto de las exigencias normativas que condicionan el acceso a un permiso de residencia inicial, por arraigo familiar, que carecen de ( a ) mayor amparo fáctico vistos los datos de hecho que constan en el proceso 112/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

De conformidad con el artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)'.

'3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (...)'.

En concreto ( b ), las diferencias que median entre la postura jurídica a la que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante versus aquélla que el solicitante de la tutela judicial estima más plausible en derecho, son las siguientes: - el Sr. Melchor probó, en los autos 112/2016, que existe una relación de convivencia con su esposa y sus tres hijos; - la prueba se desarrolló al través de un certificado de empadronamiento colectivo, al que cabe adicionar '... el contrato de arrendamiento de la vivienda donde convive la unidad familiar' (página 4ª, apelación); - la circunstancia de que hay una sentencia de divorcio no impide, desde luego, la convivencia con los menores. Y ello si se toma en consideración que: '... por desaveniencias puntuales presentaron demanda de divorcio, sin darle mayor importancia al asunto pues mantuvieron la convivencia, hasta tal punto que han tenido su tercer hijo' (página 3ª).

Además, anota que ( c ): '... Y si aún quedasen dudas de la real convivencia de mi mandante con mi familia, conjuntamente con este recurso adjuntamos acta de manifestaciones ante notario, como documento nº 2, donde Dª Asunción expone ...' (página 4, apelación).

En fin (d); - en la página 2ª del escrito de apelación subraya que: '... La motivación expresada en la resolución denegatoria de la residencia, referida a los antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que se está ante uno de los supuestos contemplados en (...) y en el art. 124 del RD 557/2011 , de tal forma que los antecedentes penales no pueden ser considerados por sí solos, en estos supuestos, circunstancia objetiva para denegar la concesión'; - y en la página 5ª que el Juzgado nº 3 de Alicante ha obviado el alcance legal que ha de concederse al artículo 20 del Tratado de la Unión Europea en cuanto que con el rechazo de la solicitud de 17 noviembre 2015: '... se privaría a los hijos menores del recurrente del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 252/2016, de 11 de julio .

La decisión del tribunal parte de estos datos: 1.-'... también se ha acreditado que convive con los menores y la madre de esos menores' (página 3ª, apelación).

a.- Los medios de prueba a los que se remite la defensa en juicio del Sr. Melchor son, en criterio de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, demasiado endebles como para, a su través, llegar a un resultado conclusivo diverso al que estableció el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 11/07/2016 .

En este lugar entiende que no existe una relación de conviviencia con los menores visto que los padres están divorciados y que el único medio de prueba acompañado a la controversia por el recurrente fue un 'certificado de empadronamiento colectivo'. Para el órgano judicial a quo , y como hemos comprobado ya supra: '... Sin embargo, éste no demuestra la convivencia efectiva de los sujetos que en él figuran. Es más, no actúa ni siquiera como indicio acorde a la presunción de convivencia de los esposos ( artículo 69 CC ) por cuanto éstos se hallan divorciados'.

A ello adiciona el dato de que: '... el demandante tampoco acredita que los hijos menores se hallen a su cargo o que él esté al corriente de las obligaciones paternofialiles, lo cual actúa como requisito indispensable para la concesión de la autorización solicitada' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 11/07/2016 ).

b.- Este medio de prueba (empadronamiento colectivo) junto con el segundo que se refiere en el escrito de apelación: contrato de arrendamiento de vivienda - sobre un tercero acompañado a dicho escrito, efectuamos una mención en el siguiente apartado expositivo -, carecen, desde luego, de virtualidad bastante para demostrar que, en la realidad de las cosas, existe una efectiva convivencia del padre con sus hijos menores de edad. Se trata de documentos de los que no se desprende, sin más, ese resultado probatorio.

Además, y lo que no es residual (es un presupuesto reclamado por el ordenamiento jurídico, como hemos visto supra ) nada dice, en la segunda instancia, la representación procesal de D. Melchor sobre el necesario cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales que decantaron también la falta de coincidencia judicial con su pretensión revocatoria del acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 15 diciembre 2015.

c.- El documento consistente en un acta de manifestaciones ante notario efectuadas el 10 de agosto de 2016 por Dª Asunción debió acompañarse como medio de prueba en el seno del proceso de 1ª instancia.

Por este motivo formal, la Sala de ningún modo puede entrar a analizar el valor probatorio que se deriva de las declaraciones que la Sra. Asunción efectúa en dicho documento cuando las normas procesales exigen, de forma taxativo, que hubiese sido en el marco de los autos 112/2016 que la defensa en juicio de la parte solicitante de la tutela judicial hubiese acompañado el acta de manifestaciones notariales de que se trata.

2.-'... los antecedentes penales no pueden ser considerados por sí solos' (página 2ª, escrito de apelación). '... esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión' (página 5ª, escrito de apelación).

Pero no habiéndose desvirtuado que las afirmaciones sobre falta de convivencia y cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales carecen de un suficiente correlativo con los hechos determinantes que recoge el proceso 112/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, ya es innecesario entrar a examinar el resto de motivos de impugnación de la sentencia de 11 julio 2016 . La falta de ese cumplimiento avala la corrección del resultado judicial al que llega este órgano: el de que se acomoda al ordenamiento legal aplicable la decisión que tomó en el mes de diciembre de 2015 la Subdelegación del Gobierno en Valencia, decisión consistente en no acceder a la solicitud de permiso de residencia y trabajo inicial, fundado en la concurrencia de un supuesto de arraigo familiar, que había pedido D. Melchor .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor contra la sentencia 252/2016, de 11 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 112/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Melchor había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 15 diciembre 2015.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar , que el apelante había pedido el 17 de noviembre de ese año.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.