Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4151/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00121/2019
Recurso de Apelación nº 4151-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4151-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación de Electricidad de Instalaciones del
Noroeste, S.L., asistida del Letrado D. Óscar Rama Penas; contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de
2016, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de A Coruña , dictada en autos de PO nº 183/2015.
Es parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los letrados de su
servicio jurídico.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 5 de diciembre de 2016, nº 250/2016, dictada en autos de PO nº 183/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Electricidad e Instalaciones del Noroeste, S.L., representada por la Procuradora Dª María Alonso Lois, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), representada y bajo la dirección letrada de Dª Victoria Regueira Rodríguez, contra la resolución de la TGSS, Dirección Provincial de A Coruña, de 20 de mayo de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Subdirectora Provincial de Procedimientos Especiales, del mismo ente administrativo, de fecha 2 de marzo de 2015. Se imponen las costas a la actora'.



SEGUNDO .- Por la representación de Electricidad de Instalaciones del Noroeste, S.L.

(EIRONOROESTE), se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia revocando la de instancia y se declare que no ha lugar a la sucesión de empresa entre Abage Servicios Integrales, S.L., e Instalaciones del Noroeste, S.L., y que como consecuencia de ello no es exigible a esta última el abono de las posibles deudas que Abage Servicios Integrales, S.L., pudiera mantener con la TGSS.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la TGSS, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Mediante auto de 12 de mayo de 2017 se rechazó la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación planteada por la defensa de la parte demandada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación de Electricidad de Instalaciones del Noroeste, S.L., y la TGSS, representada y dirigida por los letrados de su servicio jurídico; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. De la falta de concurrenciade los requisitos del artículo 44 del ET para considerar la existencia de sucesión de empresa -error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia y vulneración de la doctrina y jurisprudencia aplicable-.

En concreto, y con relación a la adquisición de la furgoneta, refiere la parte apelante que fue adquirida cuando ABAGE aún ejercía su actividad y no afectó a su actividad ni fomentó su insolvencia. Con relación a las facturas de material aportadas, que son de escaso valor y no se analiza su contenido en la sentencia.

Que no ha valorado el contenido del expediente administrativo cuando en los folios 344 y siguientes figura el inventario de la masa activa que elaboró la administración concursal de ABAGE en que figura material no transmitido a la apelante. Cita sentencias. Entiende que no basta con la transmisión de un solo elemento empresarial, como es la furgoneta. Y en cuanto al personal supuestamente transmitido, que se reflejan dos datos erróneos por la TGSS y en la sentencia: el Sr. Octavio nunca ha sido trabajador de la apelante, y no consta por qué la TGSS llega a la conclusión de que a los trabajadores contratados por EIRONOROESTE se les haya reconocido la antigüedad y el resto de las condiciones que tenían en ABAGE. Y solo nueve de los diecisiete trabajadores lo fueron de ABAGE, uno de los cuales es el administrador único, además de que esta coincidencia de trabajadores en algunos casos fue por escaso tiempo. Señala que ningún trabajador de ABAGE había demandado a la recurrente ni las condiciones laborales ni los salarios que se les adeudaban.

Que no se ha acreditado la transmisión de la clientela, o que solo ha sido del 50%. Y no se puede considerar la transmisión de una unidad patrimonial. No hubo subrogación de obra alguna o mantenimiento de la misma que perteneciera previamente a ABAGE.



TERCERO.- Concurrencia de los presupuestos legales para poder apreciar la existencia de sucesión de empresa.

El artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (actualmente derogado), dispone que '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

...'.

Como decíamos en la sentencia de 1 de febrero de 2018 , dictada en el recurso de Apelación nº 4331-2016, con relación a la sucesión de empresas, '... conforme se refiere en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 , en el artículo 44 del ET se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, es decir, que 'latransmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria', pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores. Y refiere que ha venido exigiendo en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos, subjetivo y objetivo, consistentes, respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.- 5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-. Asimismo se refiere que la Jurisprudencia Comunitaria señala como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada deforma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes'.

Aplicando la doctrina expuesta ha de partirse de que lo que procede es realizar una valoración del conjunto y no de elementos puntuales, puesto ello en relación a alegaciones tales como las referentes a la furgoneta o las facturas. Y lo cierto es que permaneció la empresa con su identidad, de forma que hubo un cambio de titularidad pero continuó la actividad, tal y como resulta del informe de la inspección y examen del expediente administrativo. Hubo una parte sustancial de la plantilla de trabajadores que pasó a prestar servicios a EIRONOR, procedentes de ABAGE, que fue declarada en concurso de acreedores. Y EIRONOR mantiene una parte sustancial de la cartera de clientes de la sucedida al dedicarse a actividades encuadradas en el mismo sector de instalaciones y montajes eléctricos. Por ello se aprecia que se ha producido la transmisión de un conjunto organizado de medios materiales y humanos que permite la continuidad de la actividad empresarial, puesto que la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o una parte de él que constituya una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada, y la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos. No puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de esta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo sino unos elementos patrimoniales aislados. Tampoco se pueden compartir las conclusiones a que llega la parte demandante con relación a la falta de reclamación por los trabajadores. Y con relación a la cita de sentencias, hay que valorar caso por caso. La remisión a la declaración de la esposa del administrador de EIRONOROESTE no es imparcial. Y de lo expuesto, análisis del conjunto de elementos tenidos en cuenta por la TGSS, se puede deducir la existencia de la sucesión, a lo que ha de añadirse lo que se expone en el siguiente fundamento jurídico, en cuanto que supone un reconocimiento y asunción de la deuda.



CUARTO.- Del aplazamiento y fraccionamiento de la deuda -vulneración del artículo 60 LJCA , artículo 217 LEC , en relación con el artículo 7 CC y la jurisprudencia aplicable-.

Porque según se refiere en el recurso de apelación, en la sentencia se inventa que la demandante engañó a la Administración demandada al firmar el reconocimiento de deuda, cuando es un elemento que no había apreciado la TGSS. Se remite a la declaración de la esposa del administrador único de EIRONOROESTE. Y a la declaración de la funcionaria de la TGSS que hizo entrega del aplazamiento, y refiere que no informó de que el otorgamiento del aval evitaría el reconocimiento que luego se tomaría como referencia para desestimar el recurso.

Lo cierto es que al margen de que en la sentencia apelada se tomen en cuenta nuevas circunstancias para llegar a las mismas conclusiones que la Administración demandada, prescindiendo de dicha valoración subjetiva realizada en primera instancia sobre la finalidad que se pretendía con esta solicitud, lo realmente relevante es que hubo un reconocimiento de la deuda por EIRONOR cuando solicita el aplazamiento, que le fue concedido, es decir, que ello supone un reconocimiento por la demandante de la deuda y es un indicio más tanto de la realidad de la deuda como de que la demandante es la deudora. De forma que con relación a este aplazamiento, hay una cosa que es el hecho real, y otra la valoración de cuál era la verdadera intención, que en cualquier caso es un elemento más y que de conformidad con lo anteriormente expuesto, hay más datos para poder llegar a la misma conclusión de que hubo sucesión de empresa.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación de Electricidad de Instalaciones del Noroeste, S.L.; contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña , dictada en autos de PO nº 183/2015.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.