Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1458/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0024527
Procedimiento Ordinario 1458/2017
Demandante: D./Dña. Julio
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 121/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1458/2017 promovidos por el procurador
de los Tribunales don Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación de DON Julio , contra la resolución
de 13 de octubre de 2017 dictada por el Consulado General de España en Bogotá (Colombia), que desestima
el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano de 4 de octubre de 2017, que
deniega su solicitud de visado de estancia para estudios, presentada el 25 de septiembre de 2017; habiendo
sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que tras los trámites pertinentes se dicte sentencia por la que estimando la demanda se revoque la resolución impugnada y se acuerde la concesión del visado solicitado, obligando a la Administración a su concesión.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 9 de enero de 2019, fecha en que fue suspendido el señalamiento, confiriéndose a las partes tramite de alegaciones ante la posible concurrencia de una causa de nulidad de la resolución recurrida no planteada por la parte demandante, al amparo del artículo 33.2 LJCA . Finalmente, se efectuó nuevo señalamiento para el día 20 de febrero de 2019, en que efectivamente se produjo.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Colombia el NUM000 de 1992, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 25 de septiembre de 2017 .

La resolución administrativa originaria desestima la solicitud por los siguientes motivos: 'No tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso al país de procedencia'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos razonamientos a los expuestos.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dichas resoluciones, esencialmente porque el solicitante ha acreditado documentalmente tener medios económicos suficientes para sufragar todos los gastos relacionados con su estancia en España para seguir estudios del curso de master de optimización del entrenamiento y readaptación físico-deportiva (III edición) en el Instituto Posgrado CEU de la Fundación San Pablo Andalucía CEU.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- Se suscita en este proceso si el solicitante del visado reúne los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para obtener un visado de estancia en la modalidad de estudios, denegado por el acto impugnado, y si se ha seguido el procedimiento legalmente establecido en la tramitación de dicha autorización administrativa.

De acuerdo con el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los visados de estudios conllevan una autorización de estancia para el extranjero que haya sido habilitado para permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo, entre otras, la realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

En relación con este tipo de visados el artículo 38 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece los requisitos exigibles para la obtención del visado de estudios: '1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además: No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería: a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido: 1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado: 1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades'.

Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 , donde se establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá# presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá# disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

El artículo 39 del Reglamento citado regula el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud de visado de estancia por estudios: '1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.

Esta normativa está en la línea de la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

La Directiva señala que uno de los objetivos de la acción de la Comunidad en el ámbito de la educación es promover Europa en su conjunto como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional, por lo que considera que favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios es un elemento clave de esta estrategia, de la que también forma parte la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en cuanto a condiciones de entrada y residencia. Por ello dicha Directiva regula los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un período de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros.

Se suscitó por la Sala, al amparo del artículo 33.2 de la LJCA , un motivo en que fundar el recurso no apreciado ni debatido en el proceso, consistente en haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido en la tramitación de la solicitud de visado de estudios en relación con la preceptiva intervención de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en el mismo. La parte recurrente se adhirió al motivo de nulidad puesto de manifiesto por la Sala e instó que se concediera el visado; mientras que la Abogacía del Estado no efectuó alegaciones.

De un detenido examen del presente procedimiento de visado de estancia para estudios, se aprecia que el 25 de septiembre de 2017 el actor presentó ante el Consulado General de España en Bogotá su solicitud adjuntando la documentación que estimó pertinente y exigida por la normativa de extranjería. El 4 de octubre de 2017, dicho consulado dictó la resolución denegatoria objeto de este recurso; el 13 del mismo mes desestimó el recurso de reposición.

No consta que en la tramitación de este procedimiento se hayan seguido todos los trámites que reglamentariamente impone el citado artículo 39 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , pues tras la admisión de la solicitud se produjo a continuación la denegación, sin sustanciarse el trámite legal del requerimiento por parte de la delegación diplomática, y por medios electrónicos, de la resolución sobre la autorización de estancia de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que iban a cursarse los estudios. En este caso, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente, una vez recibido el requerimiento, debía solicitar informe policial, cuyo contenido valoraría en el marco de su decisión sobre la autorización de estancia, que debía adoptar en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entendería que su sentido era favorable.

Si la resolución sobre la autorización de estancia fuera desfavorable, la oficina consular debía notificar tal decisión al interesado, el solicitante del visado, informándole de los recursos administrativos y judiciales que procedieran contra la misma, los órganos ante los que debían interponerse y los plazos previstos para ello.

En este supuesto, la oficina consular debía acordar el archivo del procedimiento relativo al visado, resolución con la finalizaría el procedimiento.

Por el contrario, si se hubiera concedido la autorización de estancia, la oficina consular debía resolver la solicitud de visado de estudios y expedir, en su caso, el visado, siendo su duración igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que procediera la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Sin embargo, como ya se dijo, la oficina consular de España en Bogotá ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, limitándose a denegar la solicitud de visado, sin seguir la tramitación expresada, incurriendo así en el vicio de nulidad recogido en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común .

La citada nulidad traerá consigo, no la estimación íntegra del recurso, sino parcial y con la consecuencia de la retroacción de actuaciones a fin de que se dé a la solicitud de visado de estudios presentada por el recurrente el cauce procedimental previsto reglamentariamente, y sólo tras su tramitación se acordará lo que proceda en derecho sobre la solicitud del visado y con las garantías que exige el ordenamiento jurídico.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

El hecho de que la presente sentencia estimatoria se apoye en un motivo de nulidad de la resolución recurrida suscitada de oficio por la Sala, no constituye obstáculo para la condena en costas a la Administración demandada, quien al prescindir del procedimiento legalmente establecido ha viciado de nulidad la resolución recurrida, apreciada en esta sentencia, y deberá dictar nueva resolución acerca de la solicitud del visado solicitado tras seguir dicho procedimiento.

En definitiva, la omisión del procedimiento legalmente previsto no sólo conlleva las graves consecuencias a las que, respecto del acto impugnado, se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos sino también la que directamente afecta a la parte actora, que se ha visto en la necesidad de acudir a esta sede jurisdiccional para obtener un resultado que, aun procedente en Derecho, no era el inicialmente pretendido, viendo, por ello, retrasada -por el defectuoso actuar de la Administración aquí demandada- una resolución definitiva y de fondo sobre sus peticiones iniciales.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, a tenor de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal del recurrente DON Julio , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la resolución, de 4 de octubre de 2017, dictada por el Consulado General de España en Bogotá (Colombia), así como la de ese mismo órgano de 13 de octubre de 2017 que confirma la anterior en vía de recurso de reposición, por las que se deniega su solicitud de visado de estancia para estudios, presentada el 25 de septiembre de 2017, con la consecuencia de la RETROACCIÓN del procedimiento administrativo para que se resuelva sobre la solicitud de visado tras seguirse la tramitación legalmente prescrita; con imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada con el límite de cuantía y términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1458-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1458-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA