Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 122/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4324/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00122/2018
Procedimiento Ordinario número: 4324/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4324/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª PATRICIA BEREA RUÍZ, en nombre y representación de R CABLE
Y TELECOMUNICACIONES DE GALICIA, S.A., asistida por el Letrado ANA PARDO ANTEQUERA, contra
la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 20 de mayo de 2016, por la
que se excluyó a la recurrente del proceso de adjudicación del contrato de Servicios de Telefonía fija, móvil y
datos de la Diputación Provincial de A Coruña, que resultó ampliado por auto de 30 de noviembre de 2016 al
acuerdo de exclusión, la propuesta de la mesa de contratación, adjudicación a la UTE Telefónica de España
S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. y al contrato suscrito entre la Diputación y las adjudicatarias.
Es parte demandada la Diputación de A Coruña, representada y dirigida por el Letrado de la Diputación.
En el recurso compareció como parte codemandada Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles
España, S.A.U., representadas por la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS y defendidas por el Letrado
D. DAVID SANZ DE LEÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de marzo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES .

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso inicialmente era la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 20 de mayo de 2016, por la que se excluyó a la recurrente del proceso de adjudicación del contrato de Servicios de Telefonía fija, móvil y datos de la Diputación Provincial de A Coruña.

Por auto de 30 de noviembre de 2016 el objeto resultó ampliado al acuerdo de exclusión, la propuesta de la mesa de contratación, adjudicación a la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. y al contrato suscrito entre la Diputación y las adjudicatarias.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La recurrente, para tratar de combatir su exclusión por no incorporar en su catálogo de servicios el perfil de los usuarios de las posibles instituciones que se incorporen con posterioridad, en su demanda advierte que el objeto del contrato, de conformidad con el apartado 1 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, es únicamente el servicio de telefonía de la Diputación de A Coruña, cualquier otra institución que se incorpore debería ser objeto bien de un nuevo contrato bien de modificación del contrato inicial pero la diputación no asume ninguna obligación respecto de las mismas.

Con relación a la adjudicación a la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. señala que existen documentos que fueron aportados con posterioridad a la fecha de finalización de plazo de presentación de ofertas, que fue el 9 de septiembre de 2013, como son la solicitud de bastanteo del poder del firmante que tiene fecha de 11 de septiembre y entrada el 13 y la declaración responsable de no hallarse incursas en prohibiciones para contratar (folios 387 y 570 para Telefónica Móviles y 389 y 606 para Telefónica de España) que fueron requeridos por la Diputación por lo que entiende que debieron ser excluidas del proceso con arreglo a lo dispuesto en el Art. 146.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos Sector Público .

Después de referir la resolución de 3 de diciembre de 2013, por la que se adjudicó el contrato a la recurrente, el recurso de la otra licitadora, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 28 de febrero de 2014, que ordenó retrotraer el proceso al momento de redacción de los pliegos para que se redacten unos nuevos, el recurso jurisdiccional interpuesto por ella y la St. de esta Sala 687/2015 de 12 de noviembre (recaída en el Recurso 4154/2014) fundamenta el recurso en que el TEACRC está resolviendo algo que no fue lo pedido por telefónica porque el PCAP no exigía que constara que los Servicios del Catálogo incluyan las tarifas mensuales de los perfiles móviles para la posible incorporación de otras instituciones sino que imponía un modelo de oferta económica que, entiende, fue escrupulosamente respetado, por lo que después de integrar en la demanda las especificaciones de los Anexos 2 y 3, concluye que no se puede excluir por un incumplimiento de requisitos que el pliego no exige.

Señala que con posterioridad a la Resolución del TACRC la Diputación requirió por fax a la adjudicataria la presentación de diferente documentación y la constitución del aval del 5%, remitido y recibido el fax el 30 de junio de 2016 concediéndosele un plazo de 10 días para su cumplimentación, resulta del expediente que el aval lo presentó el 19 de julio, esto es fuera del plazo concedido que habría expirado el 12 de ese mes.

La Compañía R de Telecomunicaciones fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la Resolución del TEACRC de 20 de mayo de 2016 es nula porque vulnera el principio de 'reformatio in peius' y el derecho a la tutela judicial efectiva ya que en ejecución de la St. del TSJ de Galicia, que fue motivada por el recurso interpuesto por la propia recurrente, dicta una nueva resolución que empeora su situación, ya que la primeramente recurrida imponía la redacción de unos nuevos pliegos y la actual la excluye del proceso b) la exclusión de R Telecomunicaciones va más allá de lo pedido por la UTE en el recurso originario y de lo que imponía la sentencia dictada por esta Sala, vulnerando el Art. 150 del TRLCSP y el Art. 61 de la Directiva 2014/24/UE al excluirla en base a un requisito que no puede ser objeto de valoración, por no formar parte del objeto del contrato y no exigirse en los pliegos c) además entiende que es nula la adjudicación del contrato a la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. por no haber presentado en plazo la garantía definitiva con vulneración de lo que disponen los Arts. 151.2 y 99.1 del TRLCSP ya que requerida la prestación de la garantía el 30 de junio de 2016 no la aportó hasta el 19 de julio de 2016, cuando ya habían transcurrido los 10 días d) además la oferta de la UTE debió ser excluida porque al tiempo de finalización del plazo de presentación (9 de septiembre de 2013) no había aportado ni el bastanteo del poder ni la oferta incluye el desglose de los precios unitarios de los elementos ofertados.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare: 1º) la nulidad de las siguientes resoluciones: - Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 20 de mayo de 2016 - Acuerdo de exclusión de la recurrente del concurso de telefonía fija, móvil y de datos de la Excma.

Diputación de A Coruña - Propuesta de la Mesa de Contratación de 15 de junio de 2016 - Requerimiento de documentación de la Presidencia a la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. como oferta más ventajosa - Resolución de adjudicación del concurso de 1 de octubre de 2016 - Contrato suscrito entre la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. y la Diputación.

- 2º) La confirmación de la adjudicación del contrato a la recurrente.

3º) Subsidiariamente se proceda a indemnizarla en los perjuicios en el importe de la adjudicación que alcanza la cifra de 1.530.000 € 4º) Condena en costas a la parte demandada

TERCERO .- Oposición al recurso por la Diputación de A Coruña .

Por la Diputación de A Coruña, después de referir los antecedentes de la resolución recurrida y los posteriores derivados de la misma, advierte que, salvo lo relativo a la admisión de la documentación requerida a la UTE, no se imputa ninguna irregularidad a la Diputación que se limitó a respetar la ejecutividad de la Resolución del TACRC derivada de lo que dispone el Art. 49.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 .

En cuanto al denunciado retraso en la aportación de la documentación requerida a la adjudicataria señala que, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, la UTE fue requerida el 30 de junio y aportó la documentación el 11 de julio (folio 1825 del expediente) y el documento que tiene en cuenta la recurrente es el traslado interno del Servicio de Contratación a la Tesorería (folio 1824) por lo que toda la documentación requerida se presentó dentro del plazo de los 10 días concedidos.

Finalmente, por lo que respecta a la pretensión subsidiaria de indemnización de los perjuicios, señala que la recurrente no acreditó perjuicio alguno imputable a la administración contratante y en ningún caso el importe íntegro de la adjudicación puede constituir un perjuicio, por lo que termina, diferenciando cada una de las pretensiones ejercitadas, que en relación con la resolución del TACRC se resuelva conforme a derecho y en relación con la posterior actuación de la Diputación y la indemnización de perjuicios se desestime el recurso.



CUARTO .- Contestación a la demanda por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

Las personadas como codemandadas señalan, en primer lugar, que la resolución del TACRC no resulta ilógica, irracional ni absurda limitándose a cumplir lo ordenado por este Tribunal en la St. 687/2015 de 12 de noviembre , lo que ocurre es que en esta nueva resolución entendió que la oferta de R Cable carece del detalle exigido en los pliegos, por lo que estima el recurso de la otra participante y la excluye del concurso, por lo que entiende que la resolución es conforme a derecho y debe desestimarse íntegramente el recurso.

Con posterioridad a la Resolución del TACRC se dictaron por la Diputación actos y resoluciones de trámite, en relación con los cuales advierte que sí se considera conforme a derecho la exclusión de R Cable del proceso las demás pretensiones deben ser inadmitidas, porque respecto de ellas carecería de interés legítimo.

Por lo que hace a los requisitos de solvencia y capacidad señala que la misma estaba acreditada en el plazo concedido para la subsanación, advirtiendo que en esta materia rige el principio antiformalista y el principio de proporcionalidad.

En cuanto a la presentación del aval fuera de plazo, después de reproducir los argumentos ofrecidos por la Diputación en su contestación, reitera que lo presentó el 11 de julio de 2016 (folio 1825) y no el 19 como afirma la recurrente.

Señala que la falta de consignación de un precio unitario por los servicios ofertados debió determinar la exclusión de la oferta de R Cable, por incumplir lo que dispone el Pliego en la cláusula 29, el Anexo 3.1, con arreglo a lo que establece el Art. 84 del Real Decreto 2098/2001 .

En cuanto a la vulneración del principio de prohibición de la reformatio in peius, opone que por mandado judicial el TACRC debía dictar una resolución resolviendo el recurso e interpretando las cláusulas oscuras, pero la resolución del Tribunal no determinó un efecto contrario al pretendido por R, su recurso jurisdiccional fue estimado, señalando que lo que ocurre es que la nueva resolución del TACRC de 2016 le gusta menos que la de 2014, que también había recurrido.

Durante el proceso a R-Cable se dio oportunidad para subsanar los defectos de su oferta, que aprovechó. Pero insiste en que está claro que la aplicación correcta y completa de las cláusulas del pliego exigía que las ofertas incluyan un precio unitario cierto en cada uno de los distintos perfiles, que no se respetó en la oferta de R-Cable.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria por importe de 1.530.000 € opone que no se especifican los daños y, bajo ningún concepto, sería la codemandada la que tendría que afrontarlos.

Por lo que termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.



QUINTO .- De los antecedentes de la resolución recurrida .

El correcto entendimiento de lo que hemos de decidir en este recurso exige que tratemos de esquematizar los precedentes que culminaron con la primera de las decisiones recurridas en el presente recurso, esto es la Resolución del TACRC de 20 de mayo de 2016. El tortuoso camino seguido hasta ella fue, sistemáticamente, el siguiente: 1.- Por Resolución de la Diputación Provincial de A Coruña licitó el contrato de los servicios de telefonía fija, móvil y datos por un período de 4 años.

2.- Al concurso concurrieron únicamente dos licitadores, la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. y R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A.

3.- Por Resolución del Presidente de la Diputación de 3 de diciembre de 2013 resultó adjudicataria R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A.

4.- Por la otra participante se promovió el Recurso ante el TACRC interesando la exclusión de la que resultó adjudicataria, en base a los siguientes fundamentos: - Porque la oferta R no se hacen constar los precios unitarios para cada perfil.

- Aun entendiendo que este precio fuera '0 €' hacen inservibles las fórmulas especificadas en el Pliego en el Anexo 3.

- La oferta de 0 € resulta contraria a la normativa sobre competencia desleal, al no tener una red propia amortizada.

- No puede entenderse que el coste del servicio resulta absorbido por el resto de conceptos del concurso, porque se exige un precio por servicio y tienen una asignación de puntos previstas, sería una actuación en fraude de ley y contraria a derecho - La oferta de 0 € para las instituciones que se integren es anormalmente baja porque la prestación de los servicios no puede ser gratuita - La oferta no incluye precio desglosado para cada uno de los servicios ofertados e incorpora ofertas en el catálogo de servicios a contratar en el futuro que debieron incluirse en la oferta principal.

5.- El TACRC dictó Resolución de 28 de febrero de 2014 por la que estimando el recurso promovido por la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. anuló el acto y ordenó la retroacción del procedimiento al momento anterior a la redacción de los pliegos.

6.- Contra esa Resolución del TACRC interpuso R Cable recurso ante esta Sala, que dictó la St.

687/2015 de 12 de noviembre, recaída en el Recurso 4154/2014 , por la que con estimación del recurso se ordenó al TACRC el dictado de una nueva resolución que resulte congruente con la petición formulada en el recurso.

7.- En cumplimiento de la referida St. el TACRC dictó la Resolución de 20 de mayo de 2016, estimando el recurso presentado por la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas económicas, pero con exclusión de la oferta presentada por R Cable y Telecomunicaciones.



SEXTO .- Sobre la denunciada vulneración del principio que prohíbe la reformatio in peius .

La entidad R-Cable mantiene en su demanda que la resolución recurrida agrava su situación respecto a la existente cuando interpuso recurso contra la anterior que ordenaba la retroacción del procedimiento de licitación a la elaboración del pliego de condiciones, ya que en aquélla no se la excluía del procedimiento como se hace en esta última.

En relación con la prohibición de que la estimación del propio recurso se derive un efecto perjudicial para el propio recurrente, recogido en el Art. 113.3 de la Ley 30/1992 , hemos de recordar el criterio sentado por el T.S. en la St. de 11 de junio de 2002 (Recurso 3940/1997) en la que afirmó: '...Esta valoración no puede desvirtuar, sin embargo, el punto primero de la parte dispositiva de la sentencia recurrida ante la proscripción de la reformatio in peius, máxime cuando no ha comparecido la parte recurrida, pues la interdicción de la reforma peyorativa, si bien no está expresamente enunciada en el art. 24 CE , representa un principio procesal que, a través del régimen de garantías legales de los recursos, integra el derecho a la tutela judicial efectiva, conectándose con las exigencias derivadas de la prohibición constitucional de la indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril , F. 7, 116/1988, de 20 de junio, F. 2 y 56/1999, de 12 de abril , F. 2) y en cuanto modalidad expresiva de incongruencia procesal, la reforma peyorativa 'tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación' ( STC 9/1998 , F. 2).

Aplicando la anterior doctrina al presente caso hemos de concluir que no existe la vulneración denunciada por la recurrente, pese a que el resultado final le resulte más gravoso en el acuerdo impugnado que con el acuerdo de 2014, en el que, por efecto de la estimación del recurso presentado por la UTE se ordeno la retroacción del expediente de contratación al momento de formulación de los pliegos de condiciones administrativas particulares. Es evidente que una vez elaborados la recurrente podría volver a concurrir al proceso, pero recurrido por R-Cable ese acuerdo, la Sentencia de esta Sala recaída en el Procedimiento Ordinario 4154/2014 de 12 de noviembre de 2015, ordenó que el TACRC dictara una nueva resolución congruente con las peticiones formuladas por la otra licitadora en el recurso especial, esta petición era, precisamente, la exclusión de la recurrente que había resultado adjudicataria.

Pues bien el recurso contencioso-administrativo resultó estimado en parte y esa estimación provocó que el TACRC hubiera de dictar una resolución ajustándose a lo interesado por la otra licitadora y cuya pretensión principal era precisamente, hemos de reiterarlo, su exclusión por falta de claridad en su oferta. Por lo que en modo alguno puede entenderse que, finalmente, por la estimación del recurso se viera perjudicada cuando, por una parte, está haciendo aplicación de un principio establecido legalmente en la LPAC para los recursos administrativos y no para los jurisdiccionales y, por otro, resulta que en la resolución previa del TACRC se imponía la retroacción de todo el proceso lo que le exigiría presentar una nueva oferta y después, como efecto de la estimación del recurso, se le confiere validez a la presentada, aunque terminara determinando su exclusión por falta de claridad en sus propuestas.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre la exclusión del concurso de R-Cable.

Por lo hace a la exclusión del proceso de licitación a R-Cable, resulta del expediente que el principal motivo del recurso especial promovido por la UTE Telefónica Móviles y Telefónica España era que no se consignaba precio alguno por alta y mantenimiento en relación con los perfiles de telefonía fija y móvil, al señalarse en la oferta los siguientes datos: 1.- Servicios de datos Perfiles alta coste mensual Perfil Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. -€ -€ Perfil F-2 -€ -€ 4.- Servicios de telefonía móvil Perfiles alta coste mensual Perfil M-1 -€ -€ Perfil M-2 -€ -€ Perfil M-3 -€ -€ Perfil M-4 -€ -€ En la resolución recurrida se considera que la aclaración requerida por la mesa de contratación al representante de R-Cable en el acto de apertura de las ofertas fue correcta, incluso se acepta que la expresión que se refleja como '-€' debe entenderse como '0 €' por corresponder aquélla al formato de contabilidad de una tabla 'Excel'.

Pero el Tribunal, una vez aceptada la anterior equivalencia, transcribe la cláusula del Anexo 2 del modelo de oferta económica, que establece: 'Asimismo hace constar en documento anexo a la presente oferta económica y dentro de este SOBRE C el precio unitario de cada uno de los elementos ofertados.

En caso de licencias por usuario/puesto/sede/sede central se indica el precio desglosado por cada uno de ellos, teniéndose además en cuenta los diferentes tipos de sede de la futura red multiservicio.

La no presentación de los precios unitarios supondrá la exclusión de la licitación' Lo que le lleva a concluir al TACRC textualmente que: '...sí se oferta un precio de 0,00 € es porque la oferta total (y el resto de precios unitarios) absorbe ese precio. Pero en ningún caso, de la oferta presentada se deduce que para la incorporación de nuevas sedes a la futura red multiservicio se aplique también una tarifa mensual de 0,00 €. En conclusión, aun admitiendo que la expresión de '-€', consignada en la oferta de R CABLE era susceptible de aclaración, la oferta económica de R CABLE no tiene el detalle exigido en el PCAP dado que la relativa a los perfiles de línea se presentado como parte del precio unitario de los servicios ofertados y no como elemento singular de la oferta aplicable también a las ampliaciones del servicio. Debe entenderse por tanto que la proposición de R CABLE, aun con las insuficiencias del modelo establecido en el PCAP, supone una variación sustancial del mismo, por lo que de acuerdo con el artículo 84 del RGLCAP antes transcrito debió ser excluida. Estimado el recurso por tal motivo, no es necesario que nos pronunciemos sobre el resto de las alegaciones formuladas...' Del contenido del PCAP resulta que se exigía la determinación de un precio por cada uno de los elementos contenidos en la oferta. En esta se indica que en relación a las líneas de datos y las líneas de móviles el preciso sería de 0,00 €, por lo que la conclusión del TACRC de que que el precio global ofertado absorbe ese coste para la empresa no puede resultar más lógica.

Pero además resulta que, contrariamente a los que se afirma en la demanda, conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al definir el objeto del contrato, la adjudicataria se obliga a aplicar las mismas condiciones y tarifas a cuantas instituciones públicas se integren mediante un documento de adhesión suscrito con la Diputación, al decir: 'El contratista se obliga a aplicar las mismas condiciones y tarifas que se establezcan en el contrato a cuantas instituciones públicas se integren en la red de servicios avanzados, mediante documento de adhesión suscrito con la Diputación Provincial de A Coruña. Las obligaciones derivadas de estos acuerdos de adhesión serán asumidos íntegramente por cada una de las entidades que se adhieran. La Diputación Provincial de A Coruña no responderá en ningún caso de las mismas, ni principal ni subsidiariamente.

De lo anterior hemos de convenir que no se precisa un nuevo contrato precedida de una nueva licitación, como entiende la recurrente, sino que solo exige la suscripción de un documento de adhesión con la Diputación para ser acreedora de sus mismas condiciones. Después será ésta la que asuma las obligaciones y responda de su cumplimiento, con exclusión de la Diputación. Por lo que rectamente interpretada la oferta la recurrente no podría cobrar nada por el alta ni por el mantenimiento de las líneas ni fijas ni móviles a las instituciones que posteriormente se adhieran.

Por lo que concluimos que la resolución del TACRC resulta ajustada a derecho habida cuenta de que la oferta no incluye los precios unitarios de los elementos ofertados y supone una variación sustancial del pliego, lo que determina que estos motivos del recurso hayan de ser desestimados y, en consecuencia, declaremos que fue correctamente excluida del proceso.

OCTAVO .- Sobre la inadmisibilidad del recurso en relación con la adjudicación a la UTE TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

La adjudicataria por la Resolución del TACRC recurrida interesó la inadmisión parcial del recurso en relación con los actos posteriores a la exclusión de la recurrente del proceso de licitación, a los que amplió esta Sala el recurso por Auto de 30 de noviembre de 2016 .

La cuestión es curiosa, porque la entidad R-CABLE al ser la adjudicataria del contrato por la Resolución de la Diputación de A Coruña carecía de interés para recurrirla, ya que era la favorecida por ella, de ahí que no denunciara la admisión de la otra licitadora. Pero una vez interpuesto el recurso por la UTE y privada de aquella adjudicación, ya recobra su interés en el examen de la regularidad de la admisión de su competidora, máxime cuando finalmente resulta excluida por la resolución del TACRC de 2016.

El T.S. en la reciente sentencia de 20 de febrero de 2018 (dictada en el recurso 2725/2015 ) dictada en el recurso contencioso-administrativo promovido con ocasión del abastecimiento de Agua Ter-Llobregat en el que, al igual que aquí, estaban interesadas dos licitadoras, señaló: '...Desde luego, el control judicial no se limita en supuestos como este a la sola resolución que ha sido objeto de recurso. Se extiende también a la actuación administrativa que dio lugar al recurso especial en materia de contratación ya que el acto que lo ha resuelto es inseparable de la actividad en la que surgió la controversia...' Y con anterioridad a este pronunciamiento había dejado sentado que el recurso ha de velarse por el respeto de los derechos de todos los interesados en el proceso, también del adjudicatario, al afirmar: '...Efectivamente, la Generalidad de Cataluña era la recurrente y es verdad que la demanda es el escrito rector del proceso y que pedía la anulación de la resolución del OARCC. Sin embargo, también es parte en él quien se considera favorecido por la actuación impugnada y desde este punto de vista en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial - -que también posee la recurrida-- puede pedir lo que a su interés convenga...' Con estas sencillas premisas no podemos desconocer que la entidad R-Cable participó en el proceso, hasta el punto de que llegó a ser la adjudicataria del servicio en una primera resolución de la Diputación de A Coruña, posteriormente, como vimos, se vio excluida del proceso por falta de claridad en los términos de su oferta. Decisión que confirmamos, pero ello no la priva de interés para la promoción del presente recurso habida cuenta de que sus derechos se ven especialmente afectados, porque de alcanzar éxito su pretensión de exclusión del otro licitador, que resultó adjudicatario, la administración se vería constreñida a publicar un nuevo concurso y renovaría sus expectativas a alzarse con el servicio. Por lo que este motivo de inadmisión opuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U ha de ser desestimado, por resultar evidente que concurre en la recurrente el interés cualificado que exigía el Art. 42 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establecía que podrán interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación en toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso.

NOVENO .- La regularidad de la adjudicación a la UTE .

En relación con la adjudicación a la UTE formada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, la recurrente señala que las mismas debieron ser inadmitidas del proceso por haber presentado la solicitud de bastanteo y la declaración responsable fuera de plazo.

En relación con esta cuestión R-Cable, mantiene que la fecha para la presentación de las solicitudes finalizara el 9 de septiembre de 2013 y, sin embargo, las dos empresas no presentaron tanto la solicitud de bastanteo de los poderes como la declaración responsable que llevan fecha de 11 y 12 de septiembre de 2013, esto es son posteriores a la fecha tope de presentación de las solicitudes, por lo que entiende que ella no queda acreditado que reuniera los requisitos de capacidad y solvencia.

En relación con este extremo no niegan las codemandadas que el plazo de finalización de las propuestas terminara el 9 de septiembre de 2013, pero mantienen que fueron objeto de un requerimiento por parte de la Diputación que fue oportunamente cumplimentado (así resulta del informe obrante a los folios 1718 y siguientes del expediente administrativo).

En cualquier caso hemos de advertir que el T.S. en la St. de 22 de mayo de 2013 (recaída en el Recurso 3583/2011 ) declaró, en cuanto al bastanteo, lo siguiente: El bastanteo de los poderes es un factor de carácter meramente formal de acreditación externa del poder de representación, que permite, en su caso, prescindir del análisis directo de las escrituras de apoderamiento.

Como tal elemento formal su ausencia debía dar lugar, en su caso, conforme a lo dispuesto en la cláusula 4.2 del Pliego y art. 81.2 del Real Decreto 1091/2001 Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 71 Ley 30/1992, al requerimiento de subsanación, que en este caso no consta por lo que no cabe acudir al remedio extremo de la anulación, cuando no se ha dado la oportunidad legalmente preceptiva de subsanar la omisión. Tal oportunidad, por lo demás, queda en este caso recubierta por la anulación de la exclusión de la demandante y la retroacción al momento de la apertura de pliegos.

En cualquier caso por la índole del vicio denunciado, y aún dando por supuesta su existencia, no podría dársele virtualidad invalidante, conforme a lo dispuesto en el art. 63.2 de la Ley 30/1992 Por lo anterior entendemos que en todo caso no se trata de un defecto que deba conllevar la anulación del proceso de adjudicación cuando resulta que fue objeto de requerimiento y subsanación por parte de la adjudicataria, respecto de lo que nada alegó la ahora recurrente, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

Mejor suerte ha de correr el último de los motivos de impugnación relativo a la falta de constitución en plazo de la garantía definitiva.

Del contenido del expediente resulta que por Resolución del Presidente de la Diputación de A Coruña de 15 de junio de 2016 se requirió a la adjudicataria, entre otros extremos, la acreditación de haber constituido la garantía definitiva por importe de 66.942,15 €, que constituye el 5% del importe de adjudicación excluido el IVA, concediéndole un plazo de 10 días hábiles para hacerlo. Este requerimiento le fue notificado vía fax a la adjudicataria el 30 de junio de 2016.

Pues bien de la documentación obrante en el expediente resulta que la garantía tuvo entrada en el Servicio de contratación el 19 de julio de 2016 (así resulta del folio 1824 del expediente -reproducido en el escrito de conclusiones de la recurrente-) cuando ya había expirado el plazo para su presentación el día 12.

Tanto la Diputación como las adjudicatarios afirman que el sello de 19 de julio de 2016 que consta en el documento, que aportan con sus respectivas contestaciones, no es más que un traslado interno desde el servicio de contratación al de tesorería, pero esta afirmación hubiese requerido de la acreditación de que efectivamente se hubiere depositado en el servicio de contratación con anterioridad al día 12, lo que no ha probado ni la Diputación ni la codemandada, por lo que de conformidad con lo que disponía el Art. 151.2 del TRLCSP la Diputación debió entender que había retirado su oferta y no proceder a la adjudicación del contrato, al disponer dicho precepto: Art. 151.2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al art. 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

Precepto que reproduce la cláusula 15.2 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, sin que en los mismos se prevea ni ampliación del plazo ni posibilidad de subsanación, por lo que la consecuencia es que este extremo del recurso sí debe ser estimado y, en consecuencia, anulada la adjudicación del contrato a la UTE y los actos posteriores.

DÉCIMO .- Sobre la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios .

La entidad recurrente formulaba de forma subsidiaria a la pretensión de declaración de nulidad de su exclusión del proceso una pretensión de indemnización que cifraba en 1.530.000 €, que parece equivalente a la que le hubiere reportado haber alcanzado la adjudicación del contrato.

En todo caso, dejando al margen cuestiones de proporcionalidad, es evidente que desestimada la demanda respecto de su exclusión no procede reconocer indemnización alguna, que además tampoco había sido interesada previamente en vía administrativa, por lo que esta pretensión ha de ser íntegramente desestimada.

DÉCIMO
PRIMERO.- Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, no procede imponer las costas a ninguna de las partes al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª PATRICIA BEREA RUÍZ, en nombre y representación de R CABLE Y TELECOMUNICACIONES DE GALICIA, S.A., contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 20 de mayo de 2016, por la que se excluyó a la recurrente del proceso de adjudicación del contrato de Servicios de Telefonía fija, móvil y datos de la Diputación Provincial de A Coruña y las Resoluciones de la Diputación a la que se amplió el recurso por auto de 30 de noviembre de 2016 (acuerdo de exclusión, la propuesta de la mesa de contratación, adjudicación a la UTE Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. y contrato suscrito entre la Diputación y las adjudicatarias) ANULANDO el Acuerdo de 1 de octubre de 2016 de la Diputación de A Coruña por la que se adjudica el contrato de la UTE TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, sin costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.