Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 123/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 169/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00123/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).
-Recurso número 169 de 2017-
S E N T E N C I A Nº 123 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
------------- ------------------------------
En Zaragoza, a once de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ARAGÓN (Sec ción 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 169 de 2017, seguido entre
partes; como demandante DON Ernesto representado por la Sra. Procuradora doña Marina Sabadell
Ara y defendido por el Sr. Abogado don Rafael Merino Gavín; como Administración demandada la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Es objeto de impugnación la resolución de 30 de marzo de 2017 del Tribunal Económico-Administrativo
constituido en Sala que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas nº NUM000 ,
NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , acumuladas, interpuestas por don Ernesto contra
acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria, providencias de apremio para la efectividad en vía
ejecutiva de liquidaciones de retenciones ingresos a cuenta 2011/4T y liquidación impuesto de sociedades
2011, y diligencia de embargo de inmuebles.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : 41.158,07 euros.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en fecha 15 de junio de 2017, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta resolución. Previa la admisión a trámite del recurso por la Sala y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación de la demanda, acuerde.

«1º. Declare la nulidad, anulación o revocación de la resolución del TEARA números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , declarando improcedente la responsabilidad subsidiaria del demandante declarada en virtud del artículo 43.1 b) de la Ley General Tributaria .

2º. Imposición de costas del presente procedimiento a la administración demandada.»

SEGUNDO .- La Administración del Estado presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que se desestimara el recurso.



TERCERO .- Abierto el recibimiento a prueba y no proponiéndose otra que la documental acompañada con la demanda, se celebró votación y fallo el día señalado, 4 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante recurre la resolución de 30 de marzo de 2017 del Tribunal Económico-Administrativo constituido en Sala que acuerda desestimar las reclamaciones económico- administrativas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , acumuladas, interpuestas por don Ernesto contra acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria, providencias de apremio para la efectividad en vía ejecutiva de liquidaciones de retenciones ingresos a cuenta 2011/4T y liquidación impuesto de sociedades 2011, y diligencia de embargo de inmuebles.



SEGUNDO .- Los antecedentes de interés aparecen correctamente sintetizados en el resolución del TEAR objeto de impugnación. Así El día 22 de mayo de 2013, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Aragón, dictó acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria en las deudas de BUSF PROYECTOS, S.L. a cargo de D. Ernesto , en aplicación del artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

La extensión de la responsabilidad se elevó a 41.158,07 euros en concepto de IRPF RETENCIONES 2011/4T e IMPUESTO DE SOCIEDADES 2011.

En el acuerdo se exponía: ' UNO.- BUSF PROYECTOS SLU, NIF.- B99301046 no presenta autoliquidaciones desde 2011, no tiene bienes que habrían sido objeto de embargo en el procedimiento recaudatorio, y en enero de 2012 presentó modelo 036 de baja de obligaciones tributarias por haber dejado de ejercer toda actividad sin disolución.

(...) el cese en la actividad de la persona jurídica deudora principal, lo cual, según criterio reiterado del Tribunal Económico Administrativo Central (Resolución de fecha 19-12-96 Sala Segunda Vocalía Novena), es un dato objetivo, que en el presente caso se evidencia por las siguientes circunstancias: ausencia de elementos esenciales para el desarrollo de cualquier actividad mercantil como empleados, carencia de bienes que hubieran sido susceptibles de embargo en el expediente de apremio, así como el hecho de no presentar autoliquidaciones positivas desde el cuarto trimestre de 2011, haberse dado de baja de obligaciones tributarias desde 2011 y estar dado de baja en Seguridad Social.

(...) Esto no quiere decir que el supuesto contemplado artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria sea un supuesto de responsabilidad objetiva, puesto que aunque no sea precisa, para la imputación de este tipo de responsabilidad, la existencia de una infracción tributaria, algún tipo de culpa o al menos de negligencia cabe esperar haya concurrido en la conducta del administrador. Este es el criterio seguido por el Tribunal Económico Administrativo Central en numerosas resoluciones (resolución de fecha 15-04- 98, entre otras). Para dicho Tribunal, efectivamente, no hay una responsabilidad objetiva en el antiguo art. 40.1 párrafo 2º de la Ley General Tributaria , ya que aunque no sea necesaria la existencia de una infracción tributaria, si tiene como presupuesto de la responsabilidad la falta de diligencia que exige la legislación mercantil al administrador que no efectuó las correspondientes provisiones, que no puso a la sociedad en la condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes, y en su caso, que no llevó a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, obligatorias en el presente caso en el que la ausencia de domicilio, trabajadores y capital productivo para la actividad, constituyen causa de disolución contemplada en el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: 'La sociedad de capital se disolverá: a)Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. B) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. c) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. d)Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumenta o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso,... '.

El acuerdo de declaración de responsabilidad fue notificado el día 5 de junio de 2013.

La Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Aragón, emite en fecha 11 de noviembre de 2013 las siguientes providencias de apremio: Clave de Liquidación: NUM006 Concepto: IMPTO SOBRE SOCIEDADES DECLARACION ANUAL 2011 por importe de 26.925,11 euros, comprensivo de principal pendiente de 22.437,59 euros y recargo de apremio ordinario de 4.487,52 euros.

Clave de Liquidación: NUM007 Concepto: I.R.P.F. RETENCION TRABAJO PERSONAL 4T-2011 por importe de 11.664,00 euros, comprensivo de principal pendiente de 9.720,00 euros y recargo de apremio ordinario de 1.944,00 euros.

Clave de Liquidación: NUM008 Concepto: I.R.P.F. RETENCION TRABAJO PERSONAL 4T-2011 por importe de 3.888,00 euros, comprensivo de principal pendiente de 3.240,00 euros y recargo de apremio ordinario de 648,00 euros.

Las providencias de apremio se notificaron en fecha18 de noviembre de 2013.

La Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Aragón, emite en fecha 14 de noviembre de 2013 la siguiente providencia de apremio: Clave de Liquidación: NUM009 Concepto: I.R.P.F. RETENCION TRABAJO PERSONAL 4T-2011 por importe de 1.410,46 euros, comprensivo de principal pendiente de 762,46 euros y recargo de apremio ordinario de 648,00 euros.

La providencia de apremio se notificó el 21 de noviembre de 2013.

La Dependencia Regional de Recaudación, Delegación Especial de Aragón, emite el 11 de marzo de 2014 notificación, al interesado, de diligencia de embargo de bienes inmuebles con número NUM010 para el cobro de las cantidades pendientes de pago, a que se hace referencia en el antecedente de hecho segundo, más intereses y costas correspondientes, por importe de 51.306,37 euros.

No consta en el expediente de gestión, la fecha de notificación de la diligencia de embargo.

Disconforme con el acuerdo de derivación de responsabilidad a que se hace referencia en el antecedente de hecho primero, interpuso el interesado en fecha 26 de junio de 2013, la reclamación económico administrativa NUM000 , y el mismo día presentó escrito separado en que solicitó la suspensión del acuerdo impugnado con dispensa de garantías, que fue inadmitido a trámite por este Tribunal en fecha 26 de septiembre de 2013. El recurrente alega que la mercantil no ha cesado su actividad, que se trata de una imposibilidad temporal del desarrollo de la actividad derivada de una liquidación con acta de IVA 2011 y que se encuentra recurrida ante el TEARA y que su comportamiento como administrador no ha sido negligente y que ha cumplido escrupulosamente con sus deberes; que la imposibilidad de pagar sus deudas tributarias es temporal, no tiene ningún incumplimiento con terceros y no existen pérdidas.

Disconforme con las providencias de apremio a que se hace referencia en el antecedente de hecho segundo, interpuso el interesado en fecha 26 de noviembre de 2013, las reclamaciones económico administrativas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y el día 7 de marzo de 2014, presentó escrito separado en que solicitaba la suspensión de los acuerdos impugnados, que fue inadmitido a trámite por este Tribunal el 27 de marzo de 2014. El recurrente alega que están pendientes de resolución por el TEAR la reclamación contra la liquidación con acta de IVA 2011 y el acuerdo de derivación de responsabilidad.

Disconforme con la diligencia de embargo a que se hace referencia en el antecedente de hecho tercero, interpuso el interesado en fecha 20 de marzo de 2014, la reclamación económico administrativa NUM005 , sin suspensión.

El recurrente alega para oponerse a las providencias de apremio y a la diligencia de embargo, que están pendientes de resolución por el TEAR la reclamación contra la liquidación con acta de IVA 2011 y el acuerdo de derivación de responsabilidad, y que solicitó la suspensión del acuerdo impugnado. En cuanto al embargo señala el recurrente que no se ha respetado el orden de embargo establecido en el artículo 168.2 de la LGT ya que no se ha procedido al embargo por los apartados a, b y c.



TERCERO .- El Tribunal Económico-Administrativo de Aragón analiza los presupuestos exigidos por la legislación para la declaración de responsabilidad subsidiaria, que se adopta por acuerdo de 22 de mayo de 2013 - art. 43.1.b) LGT , 176 LGT , 61 del Reglamento General de Recaudación , Circular 2/1991, de 14 de mayo de 1991, de la Dirección General de Recaudación- y concluye que concurren todos ellos, incluidos el cese en el ejercicio de la actividad económica y el elemento subjetivo de la culpabilidad del reclamante en relación con el citado art. 43.1.b) LGT .

El recurrente opone en su demanda, con cita de la resolución del TEAC de 17 de noviembre de 2010, que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, sino que es precisa una conducta negligente por parte del mismo. Expone que no cabe apreciar ninguna negligencia porque en el momento de declarar el cese momentáneo de actividad -el 13 de enero de 2012- la mercantil declara un beneficio de 89.750,79 euros, no ostentando ningún pasivo pendiente de pago con proveedor o acreedor comercial alguno, y tenía una derecho de crédito de IVA -devolución- por importe de 104.020,77 euros, por lo que no se le puede imputar una conducta negligente. En tal sentido destaca también que en la reclamación económico-administrativa NUM011 resuelta en fecha 23 de febrero de 2017, se anula la sanción impugnada en concepto de IVA de 2011 por no apreciarse motivación suficiente de la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad. Asimismo menciona que el mismo TEARA estima parcialmente la reclamación NUM012 anulando la responsabilidad declarada en virtud del artículo 43.1.a) LGT por inexistencia de la infracción tributaria. Por otra parte, alega que el cese de actividad fue meramente temporal, tal y como consta en el acta de Junta General de Socios de 31 de diciembre de 2011, acordando luego, el 30 de junio de 2012 buscar financiación de bancos. Niega que concurriesen las causas de disolución de la sociedad - art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital - y expone que el cese de actividad no es causa automática de disolución, sino que debe transcurrir un año del cese para que opere la misma. Niega, en fin, que una declaración de concurso determine por sí sola la responsabilidad subsidiaria una vez declarado fallido el crédito principal, sino que la misma procede solo en caso de concurso declarado culpable. Invoca, finalmente, la falta de motivación acerca del juicio de culpabilidad.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y considera plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida, entendiendo que concurren los presupuestos legales para la declaración de responsabilidad subsidiaria del recurrente, habiéndose probado el cese efectivo y fehaciente de la actividad, con baja en el impuesto de actividades económicas con efectos desde el 31 de diciembre de 2011 y presentación en enero de 2012 del modelo 036 de baja de obligaciones tributarias por haber dejado de ejercer toda actividad sin disolución, con reducción del número de trabajadores de los 11 iniciales en marzo de 2011 y un solo trabajador desde mayo a diciembre de 2011 y no haber ejercido actividad alguna desde la baja de actividad, situación en la que no ha procedido a la disolución ordenada de la sociedad o promovido el procedimiento concursal.

Por lo demás, no formulándose alegaciones concretas contra las providencias de apremio y la diligencia de embargo, se remite a lo razonado en la resolución del TEARA.

Entrando a analizar los motivos de impugnación invocados debemos señalar, en primer lugar, que la sociedad tenía deudas pendientes con Hacienda, en concreto autoliquidaciones con solicitud de aplazamiento no ingresadas a su vencimiento, tal y como resulta de la documentación obrante en el expediente administrativo y del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, que recoge los siguientes importes: «Por esta Unidad de Recaudación se tramitó expediente administrativo de apremio a nombre de BUSF PROYECTOS SLU, NIF.- B99301046, con domicilio fiscal en CL/ CL/ MARÍA ZAMBRA NO 31 16, 50018 ZARAGOZA; deudora a la Hacienda Pública por las siguiente deudas: 1.- LIQUIDACIÓN: NUM013 O.TRIB 4T 2011 111-RT.ING.CTA.IR EJER:2011 PER:4T CUOTA 19.440,00 - - - - IMPORTES APREMIO - - - - PPAL. 19.560,40 REC. APR 3.912,08 TOTAL 23.472,48 - - - - - - - INGRESOS - - - - - - - S.I.R. 719,52 IMPORTES PENDIENTES- - - - - TOTAL 22.752,96 2.- LIQUIDACIÓN: NUM014 O.TRIB 0A 2011 200-IS. DEC. ANUA EJER:2011 PER:ANUAL CUOTA 22.437,59 - - - - IMPORTES APREMIO - - - - PPAL. 22.437,59 REC. APRO 4.487,52 TOTAL 26.925,11 TOTAL PENDIENTE: 49.678,07 €» Y pese a lo alegado por la parte, la situación de insolvencia se encuentra debidamente acreditada. Así se razona en la resolución recurrida, indicando que consta el acuerdo de declaración de fallido de fecha 25 de marzo de 2013 y que consta también documentación justificativa de la práctica de varios embargos de cuentas bancarias, previas a la declaración de fallido (Banco Grupo Cajatres, S.A, Banco Español de crédito, S.A.), con resultado infructuoso, o habiéndose trabado, en una de ellas, una cantidad muy inferior a la deuda pendiente.

Opone también el recurrente que la sociedad posee un crédito por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011.

Sin embargo, se comprueba que la liquidación a cargo de la sociedad deudora del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011, en la que se eliminó el importe declarado a devolver y se liquidó una deuda por importe de 64.551,98 euros, ha sido confirmada por el TEARA en su resolución de fecha 23 de febrero de 2017, que desestima la reclamación NUM015 . Y asimismo, esta Sala ha desestimado el recurso contencioso- administrativo presentado contra dicha resolución por la sociedad BUSF PROYECTOS, S.L. -procedimiento ordinario 121/17, sentencia de esta misma fecha-.

En cuanto al carácter temporal o definitivo del cese de actividad, los indicios obrantes en las actuaciones resultan concluyentes y han sido debidamente valorados por la Administración. Así se destaca la ausencia de elementos precisos para desarrollar la actividad mercantil como empleados, carencia de bienes susceptibles de embargo, no presentar autoliquidaciones positivas desde el cuarto trimestre de 2011, haberse dado de baja de obligaciones tributarias desde 2011 y darse de baja en Seguridad Social.

Y frente a estos relevantes indicios, las alegaciones de temporalidad del cese son meramente exculpatorias y no llegan a justificar el carácter provisional que se invoca. En tal sentido, las actas que señala el actor lo que evidencian, pese a aludir a la temporalidad del cese, es la gravedad de la situación económica, con falta de tesorería y pérdida del principal cliente, no constando, por lo demás, que continuara operando la sociedad -no se detalla actividad alguna posterior, con líneas nuevas de negocio u obtención de financiación de bancos a corto 'para poder continuar con la actividad normal de la sociedad'-.

En esta situación hay que recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al señalar: «El supuesto de responsabilidad subsidiaria de los administradores que ha sido aplicado en este caso es el del art. 43.1. b) de la LGT 58/2003 (EDL 2003/149899), que dice: Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a)....

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.' El cese de actividad de la sociedad administrada requiere de los siguientes requisitos: a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En el caso que nos ocupa, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.

[...]

SEXTO.- Pero es que, además la recurrente invoca la sentencia de contraste que aporta para reprochar a la sentencia recurrida que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad, de forma objetiva o sin culpa.

Y es verdad, como pone de relieve la sentencia aportada de contraste, que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casa. unif.doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 (EDL 2003/149899) ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes» - STS, Sala 3ª, de 4 de octubre de 2016 -.

En el caso que nos ocupa cabe apreciar esta misma conducta reprochable y el elemento subjetivo que indica el alto tribunal, debidamente apreciado y motivado por la resolución, porque el administrador no dio cumplimiento a sus obligaciones, omitiendo negligentemente la diligencia precisa para llevar a efecto una disolución y liquidación ordenada de la sociedad, sino que se limitó a obtener un aplazamiento del pago, posteriormente desatendido pese a estar en una situación económica insostenible, con pérdida del principal cliente.

Y esta omisión resulta especialmente relevante por contraste con la conducta seguida por este mismo recurrente con la mercantil 'Directorio Económico en la Red SL' -que tenía el mismo socio único, administrador y sede social-, con la que, a diferencia de BUSF PROYECTOS, SL, se promovió proceso concursal.

Esta conclusión, por lo demás, no resulta desvirtuada por el hecho de que, como consecuencia de una estimación de la reclamación formulada contra la sanción impuesta en concepto del IVA del ejercicio 2011, por falta de motivación suficiente del elemento subjetivo de la culpabilidad, se estimara en parte la reclamación NUM012 respecto a la declaración de responsabilidad del art. 43.1.a) LGT , porque aquí analizamos un supuesto distinto, previsto en la letra b) de este mismo número y artículo, cuyos presupuestos ya se ha señalado que concurren, incluido el elemento subjetivo.

Por otra parte, la mención del art. 363.1.a) del TR de la Ley de Sociedades de Capital que entiende producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un año, es efectivamente, como se señala de contrario, una mera presunción, no un requisito temporal previo e inexcusable para la apreciación legal del cese.

Finalmente, procede reiterar y dar por reproducidos los argumentos de la resolución recurrida respecto a las providencias de apremio y la diligencia de embargo, sobre las que la parte actora no formula alegación alguna en su demanda.

Procede, en fin, desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por vencimiento - art. 130 LJCA -.

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 169/2017 interpuesto por DON Ernesto contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO .- Condenamos a la parte actora al pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.