Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 123/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00123/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 240/2018
RECURRENTE: D. Demetrio
PROCURADORA: Dña. María Concepción González Escolar
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
CODEMANDADO: RBDSCAMP RIBADESELLA, S.L.
PROCURADORA: Dña. Lucía Alonso Prieto
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 240/2018, interpuesto por D. Demetrio , representado por
la Procuradora Dña. María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel
Teijelo Casanova, contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandada RBDSCAMP
RIBADESELLA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Lucía Alonso Prieto, actuando bajo la dirección
Letrada de D. Armando Menéndez Viejo.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda, por Decreto de 27 de febrero de 2019, se acordó la caducidad del derecho de la consejería de Presidencia y Participación Ciudadana y por perdido el trámite de contestar a la demanda.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto originario del presente recurso contencioso-administrativo es la desestimación presunta de las solicitudes de liquidación del contrato de gestión del servicio público en la modalidad de concesión, de la explotación del albergue juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella (escritos de 4 de mayo y 8 de noviembre de 2017 y 15 de enero de 2018). Tras la ampliación a la desestimación expresa, el objeto queda determinado por la Resolución de 22 de octubre de 2018 del Consejero de Presidencia y Participación Ciudadana por la que se acuerda liquidar el contrato relacionado 'sin saldo a favor de ninguna de las partes, entendiendo que no procede legalmente abonar importe alguno al concesionario, ni en concepto de liquidación ni de daños y perjuicios ni de intereses de demora.' El recurrente invoca el contenido del art. 288 del TRLCSP en cuanto establece la obligación de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas para la ejecución de obras y adquisición de bienes necesarios para la explotación de la concesión. Considera que la documentación presentada justifica gastos por importe de 178.089,77 euros así como que, aun minorando el importe de las facturas discutidas por la Administración (que cifra en 3.012,68 €), el importe resultante sería de 175.088,09 euros. Aclara que los gastos de personal por importe de 77.108,22 euros no se reclaman en el presente procedimiento pero sí los daños morales ocasionados del perjuicio de imagen y padecimientos ocasionados por el litigio y por la inacabada liquidación contractual, que cifra en un 30% de la reclamación en la suma de 76.559,39 €. Rechaza en todo caso la aplicación del art. 271.4 TRLCSP referido a la resolución contractual por causa imputable al contratista que no resulta aplicable a los supuestos, como aquí acontece, de nulidad de la adjudicación en virtud de sentencia. Suplica, en definitiva que con anulación de la resolución recurrida se condene a la Administración a abonar al demandante la cantidad de 251.645,48 euros en concepto de liquidación del contrato, más los intereses legales correspondientes en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales tomando como ' dies a quo' el 24-7-2017 y hasta su completo pago.

En el trámite de conclusiones, el demandante alega el reconocimiento por parte de la Administración de gastos justificados por importe de 183.667,19 euros así como la inexistencia de daños y perjuicios a favor de la Administración que pudieran reducir la cantidad a indemnizar. Señala que la postura de aquélla determina, de ser aceptada, la indebida apropiación de los gastos, bienes, mejoras, inversiones y trabajos del demandante mientras se dedicó a cumplir con el contrato hasta que se declaró la nulidad de la adjudicación.



SEGUNDO.- Por la representación de la Administración demandada se sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada. En su primer escrito de contestación sostuvo la inadmisibilidad del recurso por inexistencia de actividad impugnable al considerar que las reclamaciones formuladas por el demandante no tienen en cuenta que el procedimiento dirigido a la liquidación del contrato se encontraba en marcha cuando se presentaron, por lo que no existía la desestimación presunta que se impugna. En todo caso y una vez dictada resolución expresa, su conformidad a derecho deriva de inexistencia de quebranto patrimonial alguno que se explicita en el escrito conforme al siguiente desglose. Así y en relación a los gastos: a/ Se consideran justificados a través de facturas 141.033 € de los 178.089,77 € reclamados rechazando, entre otros, los gastos de abogado y procurador b/ Se consideran justificados gastos de personal por importe de 42.633,95 (se reclamaban 77.108,22€) y c/ No se justifican los importes reclamados en concepto de dirección, supervisión, daños morales y lucro cesante.

En cuanto a ingresos, se reconocen por el demandante ingresos por importe de 49.569,06 euros que corresponden a seis meses de explotación pero no se tiene en cuenta que la ejecución del contrato se extendió desde el 1 de junio de 2015 al 31 de mayo de 2017 de cuyo periodo solo consta la interrupción de la actividad entre el 11-12-2016 al 12-1-2017. Por lo tanto, se considera preciso adicionar los ingresos correspondientes a más de 18 meses de actividad. En la medida en que no aparecen éstos cuantificados por el demandante se calculan en la suma de 148.707,18 euros que sumados a los 49.569,06 reconocidos arrojan el total de 198.276,24 euros negando, en definitiva la existencia de un saldo a favor del demandante.

Por otro lado y en línea con lo señalado en la resolución recurrida se alega que la adjudicación del contrato de gestión del servicio público en la modalidad de concesión, de la explotación del albergue juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella trae causa de la falsedad documental en que incurrió el adjudicatario, conforme a la sentencia que declaró la nulidad de la adjudicación por la ausencia de validez de unos certificados que había presentado el licitador para acreditar la solvencia. Se estima aplicable el art 271.4 TRLCSP y el consecuente derecho de la Administración a ser indemnizada por los daños y perjuicios irrogados por la falsedad del licitador. No obstante, la resolución recurrida valora la existencia de un nuevo adjudicatario que se ha hecho cargo de la concesión sin solución de continuidad para concluir en la inexistencia de daño para la Administración que hubiera de ser indemnizado por la vía señalada.



TERCERO.- En el examen de las cuestiones planteadas es preciso partir de los siguientes hechos que constan reflejados en el expediente administrativo: 1. Por Resolución de 16-3-2015, de la Consejería de Presidencia, se aprobó el expediente y se dispuso la apertura de la licitación, mediante procedimiento abierto, de la gestión del servicio público en la modalidad de concesión, de la explotación del Albergue Juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella, como Centro Integral de Promoción Juvenil (folios 70 y ss. del expediente administrativo).

2. Por Resolución de 29 de mayo de 2015, se adjudicó el contrato de referencia a don Demetrio , licitador cuya oferta había obtenido la mayor puntuación (ff 270 ss) 3. La Resolución de adjudicación fue objeto de recurso de reposición (folios 347 y ss), desestimado por Resolución de 18 de diciembre de 2015 (folios 399 y ss.), frente a la que, a su vez, se interpuso recurso contencioso-administrativo sustanciado ante esta Sala como Procedimiento Ordinario núm. 162/2016.

4. Este recurso fue estimado por la Sentencia núm. 164/2017, de 27 de febrero (folios 531 y ss.) en la que se refleja que ' no puede admitirse la validez de los certificados y el curriculum presentados por el referido licitador para justificar su experiencia profesional (...). En consecuencia procede declarar la nulidad de la adjudicación con exclusión de la licitación del concurso para la explotación albergue juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella, a don Demetrio , adjudicando el contrato a la oferta que corresponda '.

5. Por Resolución de 24 de abril de 2017, de la Consejería de Presidencia y Participación Ciudadana se dispuso su cumplimiento y, en su virtud, declarar la nulidad del contrato suscrito entre la Consejería de Presidencia y Participación Ciudadana y el hoy recurrente para la explotación del albergue, así como incoar procedimiento contradictorio de liquidación (folios 547 y 548).

6. La Resolución de 22 de mayo de 2017 adjudica a la mercantil 'RBDSCAMP RIBADESELLA, S.L.' el contrato de gestión del servicio público en la modalidad de concesión, de la explotación del albergue juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella como Centro Integral de Promoción Juvenil. Dicha resolución, recurrida por el hoy demandante, fue declarada ajustada a derecho en la sentencia de esta Sala (P.O 869/17) de 31 de enero de 2019.

7. El Acta de entrega de llaves y comprobación de instalaciones se efectúa el 31-5-2017 (folio 786 ss.) 8. Por Resolución de 24 de abril de 2017, se instruye el correspondiente procedimiento de liquidación que fue objeto de sucesivas declaraciones de caducidad e incoación de nuevos expedientes dirigidos a este fin (vid folio 907) y que finaliza con la Resolución de 22 de octubre de 2018, de la Consejería de Presidencia y Participación Ciudadana, de liquidación del contrato de gestión del servicio público en la modalidad de concesión, de la explotación del Albergue Juvenil 'Roberto Frassinelli', de Ribadesella como centro integral de promoción juvenil, objeto del presente recurso

CUARTO.- Antes de entrar en el examen de los motivos de impugnación hay que comenzar señalando que desde el momento en que se admite, con anuencia de la Administración demandada, la ampliación del recurso originariamente interpuesto a la resolución expresa de Resolución de 22 de octubre de 2018 del Consejero de Presidencia y Participación Ciudadana por la que se acuerda liquidar el contrato relacionado 'sin saldo a favor de ninguna de las partes (...)' , es patente la existencia de una actividad impugnable ( art 1 y 25 LRJCA) despejando así toda posible duda respecto a la necesaria y pertinente admisión del recurso contencioso- administrativo contra ella formulado.

Entrando así en el examen de legalidad de la actuación impugnada y tal como expresan las partes, la normativa aplicable es la recogida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), con la redacción anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final novena de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El artículo 35 del referido TRLCSP regula los efectos de la declaración de nulidad de la adjudicación señalando que ' cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. (...)' Resulta asimismo de aplicación lo establecido en el artículo 288 que previene que en ' los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla...' Tal es el marco en el que debe ventilarse la presente litis, es decir, la determinación del saldo resultante de la liquidación del contrato de gestión del servicio público, en la modalidad de concesión, de la explotación del albergue juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella, una vez declarada la nulidad por sentencia n.º 164/17 de esta Sala de 27 de febrero de 2017. Así se ha realizado por la Administración demandada a medio de la Resolución de 24 de abril de 2017 por la que se abrió el procedimiento de liquidación (folio 547) levantando posterior acta del estado de las instalaciones (folio 786 ss.) y requiriendo la presentación de los justificantes de ingresos y gastos por parte del adjudicatario en el periodo 1 de junio de 2015 hasta el 5 de mayo de 2017.



QUINTO.- El primer extremo discutido es el relativo a la posible aplicación en el marco del procedimiento de liquidación de lo dispuesto en el art 271.4 TRLCSP según el cual: ' Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.' Según el demandante no cabe traer a colación dicho precepto en la medida en que no nos encontramos ante una resolución del contrato por causa imputable al concesionario sino que la resolución dimana de la nulidad de la adjudicación declarada en sentencia.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico procede aclarar que una cosa es la nulidad del contrato, que se produce por vicios concurrentes al tiempo de su celebración y otra distinta la resolución del contrato, que opera por causas posteriores y presupone la existencia de un contrato válido (por todas STS, 4 de octubre de 2005, rec. 151/2002). Ambas determinan la liquidación del contrato celebrado pero la nulidad se regula en el art 32 y la resolución en los arts. 237, 269 y concordantes del TRLCSP. En el caso examinado nos encontramos claramente ante las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato establecida en virtud de sentencia por lo que, en puridad, se trata de verificar los términos de su liquidación, aunque se tramite en un procedimiento de resolución que habrá de interpretarse en su sentido puramente gramatical y no jurídico. Ahora bien, que se trate de un supuesto de liquidación de un contrato, derivado de su nulidad, no limita en absoluto el derecho de cualquiera de las partes a ser indemnizada en el supuesto de que dicha nulidad sea imputable a la otra parte; de hecho así viene expresamente admitido en el art 35 TRLCSP.

En todo caso, la discusión resulta estéril en el supuesto enjuiciado en la medida en que la resolución recurrida no fija cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios en favor de la Administración. Basta la lectura de los fundamentos de la Resolución de 22 de octubre de 2018 del Consejero de Presidencia y Participación Ciudadana por la que se acuerda liquidar el contrato relacionado 'sin saldo a favor de ninguna de las partes (...)' para colegir que la falta de reconocimiento de cantidad alguna en favor del recurrente no es producto de la fijación de una indemnización en favor de la Administración sino que es derivada de que la cantidad que se reconoce en concepto de ingresos supera la que se admite como costes y gastos de la inversión realizada.

Es por ello que la Letrada del Servicio Jurídico del Principado en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que 'La cuestión controvertida se circunscribe a cuantificar el saldo resultante de la liquidación del tan citado contrato de gestión del servicio público...'.



SEXTO.- Una vez aclarado el anterior extremo y observados los justificantes de ingresos y gastos, así como la relación pormenorizada de las facturas aportadas con sus correspondientes observaciones (anexo I, folios 83 y siguientes), no podemos estar de acuerdo con el demandante cuando da por sentado un reconocimiento por parte de la Administración de gastos justificados por importe de 183.667,19 euros.

En efecto, dicha relación considera justificadas, a la vista de las facturas aportadas, únicamente la suma total de 141.033 euros (de los 178.089,77 reclamados por los gastos derivados de la licitación, obras y equipamientos). Los motivos por los que se excluyen determinadas facturas están perfectamente explicitados en la referida relación en términos que no han sido desvirtuados por el recurrente; al contrario, éste ha admitido la corrección de gran parte de las exclusiones por referirse a material no inventariado (n.º 26, 41, 62, 70. 76, 81, 97, 105, 107, 183, 189) o por referirse a pedidos y no a facturas (nº NUM000 ) o por estar duplicadas algunas de estas facturas (n.º NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 ). Lo cierto es que la Administración ha justificado los motivos por los que no se admiten algunas de las facturas y ninguno de los expresados en la relación obrante en el expediente administrativo se ha visto desmentido por prueba alguna que demuestre la corrección de las partidas a que las mismas se refiere. Así, cuando se excluye la factura 1 de Ibérica de Revestimientos S.L. por 'no acreditado destino albergue', no basta con alegar que se trata de pintura y rodillo destinados a pintar la fachada y el interior del edificio puesto que el material de pintura aparece incluido en las facturas n.º NUM005 y NUM006 , que sí han resultado aceptadas por la Administración. Lo mismo con respecto a las facturas NUM007 y NUM008 relativas a césped artificial que se rechazan 'por no haberse comprobado', sin que la demandante haya aportado prueba de su real existencia. Finalmente, se considera correcta la exclusión de los honorarios de Abogado y Procurador así como la referida al importe de las costas judiciales impuestas en la sentencia que declaró la nulidad de la adjudicación, al no ser partidas que quepa incluir en el art 288 TRLCSP sino que se trata de costas y gastos del proceso ( artículo 241 LEC) que no cabe repercutir por esta vía. Es por todo ello que la cantidad a minorar de los 178.089,77 euros reclamados desciende a los 141.033,24 euros fijados por la Administración en concepto de gastos.

Ha admitido el recurrente que si bien se presentaron justificantes de gastos de personal por importe de 77.108,22 euros dicha cantidad no es objeto de reclamación (página 8 de la demanda, folio 205). Tampoco lo es el eventual lucro cesante por cancelación de clientes que, inicialmente cifrado en la suma de 58.320 euros, se manifiesta expresamente (página 10 de la demanda, folio 207) que 'tampoco se incluye en la reclamación'.

Por lo tanto, únicamente queda por dilucidar en este apartado la reclamación de 76.550, 39 euros en concepto de daños morales.

A tales efectos, esgrime el actor los perjuicios y padecimientos sufridos a consecuencia de haber intentado comenzar una nueva empresa y verse con posterioridad y tras varios litigios, despojado del negocio que había emprendido. Es lo cierto, sin embargo, que dicha consecuencia no puede ser atribuida a la Administración sino que fue ocasionada en virtud de la ejecución de una sentencia que declaró la nulidad de la adjudicación a consecuencia de la falta de validez de los documentos que habían sido presentados por el adjudicatario con el fin de acreditar la solvencia para concurrir a la licitación. Queda claro de la lectura de los fundamentos de la sentencia unida al expediente (ff 531 ss.) que si no fue reconocida la validez de los certificados y del curriculum presentados por el licitador para justificar su experiencia profesional fue merced a la valoración de la prueba practicada en el proceso judicial, en particular la documental y el interrogatorio de las partes. Por lo tanto, ninguna responsabilidad cabe atribuir a la Administración en esta declaración de nulidad por más que en el citado proceso se hubiera defendido la legalidad de la actuación administrativa ya que el motivo por el que la misma fue declarada disconforme a derecho es exclusivamente atribuible al adjudicatario. Y siendo esto así, no es dable la reclamación de un daño moral que, de haberse ocasionado, es responsabilidad de quien aportó una documentación que en el curso del proceso fue declarada como ineficaz a los efectos que se pretendían.

SÉPTIMO.- Admitida la justificación de gastos por suma de 141.033,24 euros, guarda el recurrente silencio absoluto en relación a los ingresos generados por la concesión del Albergue durante el periodo en que ejerció esa actividad y que indudablemente han de ser tenidos en cuenta a la hora de hacer la liquidación en la medida en que el artículo 35 del TRLCSP exige la restitución 'recíproca' de las partes hubiesen recibido en virtud del mismo. En los documentos aportados (Libro de ingresos 2015 y 1º 2016 ff 1174 y siguientes) únicamente se acompañan los ingresos generados en un periodo de seis meses (38.013,62 +11.555,44) cuando consta que la entrega de llaves se produjo el 31 de mayo de 2017 (folio 786). Lógico resulta, por lo tanto, sumar a esos ingresos reconocidos los que se hayan generado en los restantes 18 meses de actividad. Habida cuenta que el recurrente no ha aportado elemento alguno que permita considerar incorrecto el cálculo ofrecido por la Administración -y que parte de la cifra alcanzada en los seis meses de actividad, multiplicándola por otros tres periodos de esta duración- y alcanzada la suma por ingresos de 198.276,24 euros, queda descartada la existencia de un saldo a favor del recurrente lo que conduce a la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso presentado manteniendo la resolución recurrida por ser ajustada a derecho y conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas al demandante, si bien su cuantía se limita a la suma de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª.

Concepción González Escolar en representación de D. Demetrio contra la Resolución de 22 de octubre de 2018 del Consejero de Presidencia y Participación Ciudadana por la que se acuerda liquidar el contrato de gestión del servicio público en la modalidad de concesión, de la explotación del albergue juvenil 'Roberto Frassinelli' de Ribadesella declarando la conformidad a derecho de la misma; con expresa imposición de costas a la parte demandante con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el térmi no de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.