Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 124/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00124/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).
-Recurso número 170 de 2017-
S E N T E N C I A Nº 124 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
-------------------------------
En Zaragoza, a once de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 170 de 2017, seguido entre partes;
como demandante DON Manuel representado por la Sra. Procuradora doña Marina Sabadell Ara y defendido
por el Sr. Abogado don Rafael Merino Gavín; como Administración demandada la ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Es objeto de impugnación la resolución de 30 de marzo de 2017 del Tribunal Económico- Administrativo
constituido en Sala que acuerda estimar en parte la reclamación económico-administrativa nº NUM000
interpuesta por don Manuel contra acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria por importe de
103.980,37 euros.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : 103.980,37 euros.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en fecha 16 de junio de 2017, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta resolución. Previa la admisión a trámite del recurso por la Sala y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación de la demanda, acuerde.

«1º Declare la nulidad, anulación o revocación de la resolución del TEARA en el expediente de referencia numero NUM000 declarando improcedente la responsabilidad subsidiaria del demandante declarada en virtud del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria .

2º. Imposición de costas del presente procedimiento a la administración demandada. »

SEGUNDO .- La Administración del Estado presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que se desestimara el recurso.



TERCERO .- Abierto el recibimiento a prueba y no proponiéndose otra que la documental acompañada con la demanda, se celebró votación y fallo el día señalado, 4 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante recurre la resolución de 30 de marzo de 2017 del Tribunal Económico-Administrativo constituido en Sala que acuerda estimar en parte la reclamación económico- administrativa nº NUM000 interpuesta por don Manuel contra acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria por importe de 103.980,37 euros.



SEGUNDO .- Los antecedentes de interés aparecen correctamente sintetizados en el resolución del TEAR objeto de impugnación. Así En fecha 2 de junio de 2014 se dictó acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria en las deudas de BUSF PROYECTOS S.L. a cargo de D. Manuel en virtud de los artículos 43.1.a ) y 43.1.b) de la Ley General Tributaria .

La extensión de la responsabilidad se elevó a 103.980,37 euros y se concretó, en cuanto a la letra a) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria , en una liquidación y sanción reducida del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011, en cuanto a la letra b) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria , en una liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011.

En el acto se exponía: ' En el expediente administrativo de apremio constan los siguientes hechos acreditativos del cese de la sociedad deudora en su actividad empresarial: 1. BUSF PROYECTOS SLU desarrollaba la actividad de EDICION DE PERIODICOS Y REVISTAS epígrafe 476.2 del Impuesto sobre Actividades Económicas, en fecha 13-1- 2012 presentó la baja en actividades por fin de actividad de fecha 31-12-2011.

2. No presenta autoliquidaciones desde 2011, no tiene bienes que habrían sido objeto de embargo en el procedimiento recaudatorio, y en enero de 2012 presentó modelo 036 de baja de obligaciones tributarias por haber dejado de ejercer toda actividad sin disolución.

3. La última declaración anual formulada por la sociedad en relación con el Impuesto sobre Sociedades corresponde al ejercicio 2011.

Todo ello denota que BUSF PROYECTOS SLU cesó en su actividad en 2011, el administrador en ese momento era Don Manuel con NIF NUM001 .

(...) 4. Conducta por parte del administrador que haya propiciado el impago de la deuda tributaria, ya sea por acción o por omisión.

Cuando una sociedad cesa, los administradores deben proceder a su disolución y liquidación legal tal como establece la Ley de Sociedades de Capital. El fundamento, pues, de esta responsabilidad es la negligencia de los administradores, que no cumplen con su obligación legal de disolver y liquidar la entidad, conducta que atenta contra los legítimos derechos de los acreedores, entre ellos la Hacienda Pública, de ver satisfechos sus créditos. En el presente caso, es evidente, que tal incumplimiento se ha producido.

Así pues, en lo que a este supuesto se refiere, el administrador de la entidad mercantil BUSF PROYECTOS SLU, Don Manuel con NIF NUM001 , no actuó con la debida diligencia al no instar, ante la situación de crisis de la sociedad, concurso de acreedores, ni poner en marcha alguno de los mecanismos previstos en la legislación mercantil para la disolución y liquidación de la sociedad, simplemente cesó en su actividad habitual al permanecer inactiva desde 2012.

En sus alegaciones, Manuel dice que Busf Proyectos S.L. es una sociedad viva que continuará con la actividad editorial cuando queden resueltas las discrepancias que con la Inspección de tributos tiene en referencia a la devolución solicitada del IVA del ejercicio 2011, y, por lo tanto, financiera y empresarialmente sea posible. Sin embargo, desde mucho antes de solicitar la devolución a la que hace referencia y que motivó el acta de inspección, ya no tenía la empresa ninguna actividad: De los datos obtenidos en la Seguridad Social resulta que la sociedad tuvo 11 trabajadores. El inicio de las contrataciones fue el día 21 de marzo de 2011 y finalizaron en diferentes días del mes de mayo de 2011, sólo mantuvo un trabajador hasta diciembre de 2011.

En el acta de inspección se señala la imposibilidad de realizar los trabajos con los medios de la empresa, ya que la mayor parte del tiempo no tuvo ningún trabajador. Asimismo en las aclaraciones aportadas por Manuel que se incorporaron en diligencia en fecha 4-9-2012, manifiesta que el departamento comercial de Directorio Telefónico en la Red realizaba llamadas telefónicas para la captación de colaboradores, empresa administrada por la misma persona y que desde el 1 de febrero de 2012 está en proceso concursal, sin actividad empresarial y con una deuda pendiente con la Agencia Tributaria de más de 600.000 euros. Por tanto, ninguna de las dos tiene actividad '.

Este acto fue notificado el día 11 de junio de 2014.

Disconforme con el acuerdo anteriormente mencionado, el interesado interpuso en fecha 18 de junio de 2014 la presente reclamación económico-administrativa, con suspensión legal de la sanción, y el 9 de septiembre de 2014 presentó escrito separado en el que solicitaba la suspensión del acto reclamado, que fue resuelta en fecha 30 de octubre de 2014, mediante resolución que declaró la inadmisibilidad a trámite de la petición de suspensión instada. Seguido el expediente por sus trámites reglamentarios, el reclamante expuso, en síntesis, que la Sociedad BUSF PROYECTOS, S.L. está viva y que va a continuar su actividad en cuanto la AEAT proceda a la devolución del IVA 2011, cuya liquidación por parte de la Administración ha sido recurrida ante este Tribunal y que el como Administrador ha ejercido siempre el cargo con la diligencia de un ordenado empresario; que la imposibilidad de pagar sus deudas tributarias es temporal, no tiene ningún incumplimiento con terceros y no existen pérdidas ni causa de disolución.

La liquidación y la sanción del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011 fue impugnada por D.

Manuel , en nombre y representación de la sociedad deudora, en las reclamaciones NUM002 y NUM003 , que fueron falladas en la sesión de este Tribunal del día 23 de febrero de 2017 en sentido desestimatorio en cuanto a la liquidación, confirmando íntegramente el acto administrativo impugnado y en sentido estimatorio de la pretensión de la entidad en cuanto a la sanción en concepto de IVA 2011, anulando la sanción impugnada.



TERCERO .- A consecuencia de la referida anulación de la sanción impugnada, el Tribunal Económico- Administrativo de Aragón estima en parte la reclamación formulada por el administrador, anulando la responsabilidad declarada en virtud del artículo 43.1.a) LGT , pero confirma la responsabilidad declarada ex art. 43.1.b) LGT .

En concreto, analiza los presupuestos exigidos por la legislación para la declaración de esa responsabilidad subsidiaria, que se adopta por acuerdo de 2 de junio de 2014 - art. 43.1.b) LGT , 176 LGT , 61 del Reglamento General de Recaudación , Circular 2/1991, de 14 de mayo de 1991, de la Dirección General de Recaudación- y concluye que concurren todos ellos, incluidos el cese en el ejercicio de la actividad económica y el elemento subjetivo de la culpabilidad del reclamante en relación con el citado art. 43.1.b) LGT .

El recurrente opone en su demanda, con cita de la resolución del TEAC de 17 de noviembre de 2010, que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, sino que es precisa una conducta negligente por parte del mismo. Expone que no cabe apreciar ninguna negligencia porque en el momento de declarar el cese momentáneo de actividad -el 13 de enero de 2012- la mercantil declara un beneficio de 89.750,79 euros, no ostentando ningún pasivo pendiente de pago con proveedor o acreedor comercial alguno, y tenía una derecho de crédito de IVA -devolución- por importe de 104.020,77 euros, por lo que no se le puede imputar una conducta negligente. En tal sentido destaca también que en la reclamación económico-administrativa NUM003 resuelta en fecha 23 de febrero de 2017, se anula la sanción impugnada en concepto de IVA de 2011 por no apreciarse motivación suficiente de la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad. Asimismo menciona que el mismo TEARA estima parcialmente la reclamación NUM000 anulando la responsabilidad declarada en virtud del artículo 43.1.a) LGT por inexistencia de la infracción tributaria. Por otra parte, alega que el cese de actividad fue meramente temporal, tal y como consta en el acta de Junta General de Socios de 31 de diciembre de 2011, acordando luego, el 30 de junio de 2012 buscar financiación de bancos. Niega que concurriesen las causas de disolución de la sociedad - art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital - y expone que el cese de actividad no es causa automática de disolución, sino que debe transcurrir un año del cese para que opere la misma. Niega, en fin, que una declaración de concurso determine por sí sola la responsabilidad subsidiaria una vez declarado fallido el crédito principal, sino que la misma procede solo en caso de concurso declarado culpable. Invoca, finalmente, la falta de motivación acerca del juicio de culpabilidad.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y considera plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida, entendiendo que concurren los presupuestos legales para la declaración de responsabilidad subsidiaria del recurrente, habiéndose probado el cese efectivo y fehaciente de la actividad, con baja en el impuesto de actividades económicas con efectos desde el 31 de diciembre de 2011 y presentación en enero de 2012 del modelo 036 de baja de obligaciones tributarias por haber dejado de ejercer toda actividad sin disolución, con reducción del número de trabajadores de los 11 iniciales en marzo de 2011 y un solo trabajador desde mayo a diciembre de 2011 y no haber ejercido actividad alguna desde la baja de actividad, situación en la que no ha procedido a la disolución ordenada de la sociedad o promovido el procedimiento concursal.

Por lo demás, no formulándose alegaciones concretas contra las providencias de apremio y la diligencia de embargo, se remite a lo razonado en la resolución del TEARA.

Entrando a analizar los motivos de impugnación invocados debemos señalar, en primer lugar, que la sociedad tenía deudas pendientes con Hacienda, tal y como resulta de la documentación obrante en el expediente administrativo y del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, que recoge un importe total de 77.462,38 euros por acta de inspección correspondiente a IVA de 2011.Y constan además otras deudas tributarias de la misma entidad, analizadas en la sentencia de esta misma fecha dictada en el P.O.

169/17 .

Y pese a lo alegado por la parte acerca del beneficio de 89.750,79 euros, la situación de insolvencia se encuentra debidamente acreditada. Así se razona en la resolución recurrida, indicando que consta el acuerdo de declaración de fallido de fecha 25 de marzo de 2013 y que consta también documentación justificativa de la práctica de varios embargos de cuentas bancarias, previas a la declaración de fallido (Banco Grupo Cajatres, S.A, Banco Español de crédito, S.A.), con resultado infructuoso, o habiéndose trabado, en una de ellas, una cantidad muy inferior a la deuda pendiente.

Opone también el recurrente que en realidad es la sociedad la que posee un crédito por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011.

Sin embargo, se comprueba que la liquidación a cargo de la sociedad deudora del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011, en la que se eliminó el importe declarado a devolver y se liquidó una deuda por importe de 64.551,98 euros, ha sido confirmada por el TEARA en su resolución de fecha 23 de febrero de 2017, que desestima la reclamación NUM002 . Y asimismo, esta Sala ha desestimado el recurso contencioso- administrativo presentado contra dicha resolución por la sociedad BUSF PROYECTOS, S.L. - procedimiento ordinario 121/17, sentencia de esta misma fecha-.

En cuanto al carácter temporal o definitivo del cese de actividad, los indicios obrantes en las actuaciones resultan concluyentes y han sido debidamente valorados por la Administración. Así se destaca: 1. BUSF PROYECTOS SLU desarrollaba la actividad de EDICION DE PERIODICOS Y REVISTAS epígrafe 476.2 del Impuesto sobre Actividades Económicas, en fecha 13-1-2012 presentó la baja en actividades por fin de actividad de fecha 31-12-2011.

2. No presenta autoliquidaciones desde 2011, no tiene bienes que habrían sido objeto de embargo en el procedimiento recaudatorio, y en enero de 2012 presentó modelo 036 de baja de obligaciones tributarias por haber dejado de ejercer toda actividad sin disolución.

3. La última declaración anual formulada por la sociedad en relación con el Impuesto sobre Sociedades corresponde al ejercicio 2011.

Todo ello denota que BUSF PROYECTOS SLU cesó en su actividad en 2011, el administrador en ese momento era Don Manuel con NIF NUM001 .

Y frente a estos relevantes indicios, las alegaciones de temporalidad del cese son meramente exculpatorias y no llegan a justificar el carácter provisional que se invoca. En tal sentido, las actas que señala el actor lo que evidencian, pese a aludir a la temporalidad del cese, es la gravedad de la situación económica, con falta de tesorería y pérdida del principal cliente, no constando, por lo demás, que continuara operando la sociedad -no se detalla actividad alguna posterior, con líneas nuevas de negocio u obtención de financiación de bancos a corto 'para poder continuar con la actividad normal de la sociedad'-.

En esta situación hay que recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al señalar: «El supuesto de responsabilidad subsidiaria de los administradores que ha sido aplicado en este caso es el del art. 43.1. b) de la LGT 58/2003 (EDL 2003/149899), que dice: Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a)....

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.' El cese de actividad de la sociedad administrada requiere de los siguientes requisitos: a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En el caso que nos ocupa, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.

[...]

SEXTO.- Pero es que, además la recurrente invoca la sentencia de contraste que aporta para reprochar a la sentencia recurrida que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad, de forma objetiva o sin culpa.

Y es verdad, como pone de relieve la sentencia aportada de contraste, que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casa. unif.doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 (EDL 2003/149899) ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes» - STS, Sala 3ª, de 4 de octubre de 2016 -.

En el caso que nos ocupa cabe apreciar esta misma conducta reprochable y el elemento subjetivo que indica el alto tribunal, debidamente apreciado y motivado por la resolución, porque el administrador no dio cumplimiento a sus obligaciones, omitiendo negligentemente la diligencia precisa para llevar a efecto una disolución y liquidación ordenada de la sociedad, pese al cese de actividad, la pérdida del principal cliente y la insostenibilidad económica para poder operar con normalidad.

Y esta omisión resulta especialmente relevante por contraste con la conducta seguida por este mismo recurrente con la mercantil 'Directorio Económico en la Red SL' -que tenía el mismo socio único, administrador y sede social-, con la que, a diferencia de BUSF PROYECTOS, SL, se promovió proceso concursal.

Esta conclusión, por lo demás, no resulta desvirtuada por el hecho de que, como consecuencia de una estimación de la reclamación formulada contra la sanción impuesta en concepto del IVA del ejercicio 2011, por falta de motivación suficiente del elemento subjetivo de la culpabilidad, se estimara en parte la reclamación NUM000 respecto a la declaración de responsabilidad del art. 43.1.a) LGT , porque aquí analizamos un supuesto distinto, previsto en la letra b) de este mismo número y artículo, cuyos presupuestos ya se ha señalado que concurren, incluido el elemento subjetivo.

Por otra parte, la mención del art. 363.1.a) del TR de la Ley de Sociedades de Capital que entiende producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un año, es efectivamente, como se señala de contrario, una mera presunción, no un requisito temporal previo e inexcusable para la apreciación legal del cese.

Procede, en fin, desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por vencimiento - art. 130 LJCA -.

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 170/2017 interpuesto por DON Manuel contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO .- Condenamos a la parte actora al pago de las costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.