Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 117/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10124/2019
Recurso Apelación núm. 117 de 2018
Toledo
S E N T E N C I A Nº 124
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 117/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Pedro Jesús
, representado por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Moraleda
Nieto, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOMINCHAR, que ha estado representado por la Procuradora
Gómez Ibáñez y dirigido por la Letrada D.ª Irene Martínez Romero, sobre OCUPACIÓN DE BIENES SIN
EXPEDIENTE EXPROPIATORIO ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia nº 307/2017, de 29 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Toledo , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario 152/2015. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Inadmitir por extemporaneidad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús , contra la desestimación presunta del requerimiento de cesación de vía de hecho presentado en fecha 10-4-2015 ante el AYUNTAMIENTO DE LOMINCHAR por la afectación de una parcela rústica como consecuencia de las obras de mejora de un camino de titularidad municipal; sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas '.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 3 de mayo de 2019 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del requerimiento de cesación de vía de hecho presentado en fecha 10 de abril de 2015 ante el Ayuntamiento de Lominchar por la afectación de una parcela rústica propiedad del recurrente, como consecuencia de las obras de mejora del CAMI NO DE RECAS, de titularidad municipal.

De entre las distintas casusas de inadmisibilidad planteadas por la parte demandada, la Sentencia apelada acogió la que se fundamenta en la extemporaneidad del recurso, tras rechazar las restantes causas alegadas, en base a los siguientes argumentos: 'Otra causa de inadmisibilidad que se alega por la Letrada del AYUNTAMIENTO DE LOMINCHAR es la referida a la extemporaneidad del presente recurso contencioso- administrativo, pues al impugnarse una actuación constitutiva de vía de hecho, como así se ha calificado por el propio recurrente, el mismo se ha interpuesto fuera del plazo establecido en el artículo 46.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo , excepción procesal que debe de ser acogida. Así, en el artículo 30 de dicha Ley , respecto a la vía de hecho, se prevé lo siguiente: ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'. Y en relación con dicho precepto, en el artículo 46.3 de la misma Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se establece: 'Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'.

A este respecto, debemos de acoger lo alegado por el recurrente sobre que por el escrito que presentó ante el AYUNTAMIENTO DE LOMINCHAR en fecha 26-2-2015, no formuló un requerimiento de cese de la vía de hecho, pues se trataba de una advertencia para que las obras del mencionado camino no afectasen a su parcela. Y efectivamente, del contenido de dicho escrito, no podemos calificar el mismo como requerimiento de cese de vía de hecho.

No obstante lo anterior, la actuación constitutiva de vía de hecho, que afectó a la parcela del recurrente, se produjo el día siguiente a la presentación del anterior escrito, esto en fecha 27-2-2015, como así se pone de manifiesto por el propio recurrente en el escrito que presentó el día 10-4-2015 ante el AYUNTAMIENTO DE LOMINCHAR, manifestando lo siguiente: '

QUINTO.- Que el día siguiente, 27 de febrero, durante la mañana no sucedió nada relevante porque la máquina retroexcavadora y niveladora se dedicó a trabajar en otros tramos del camino sin invadir mi propiedad, habiéndome corroborado verbalmente el conductor que no iban a tocar mi parcela; sin embargo, esta situación se alteró a primera hora de la tarde aproximadamente, aprovechando la ausencia de mi mandante y su hijo de las tierras, para entrar en su propiedad sin miramiento alguno, invadir y destrozar sus tierras y destruirle por completo la cosecha de cebollas plantada. A resultas de la actuación realizada, el Ayuntamiento ha ensanchado el camino a costa de mi propiedad sin procedimiento expropiatorio previo'.

Lo manifestado en el escrito que se acaba de transcribir, se corrobora con la denuncia que en fecha 27-2-2015 realizó D. Pedro Jesús ante el Puesto de la Guardia Civil de Villaluenga de la Sagra, cuya copia se ha adjuntado como documento nº 7 del escrito de demanda, en la que se recogen los siguientes hechos: 'Que quiere interponer denuncia contra el ayuntamiento de Lominchar y contra su alcalde D. Celso por haber ensanchado y haberle expropiado un trozo de su parcela por el cual pasa dicho camino. Que su parcela está ubicada en el camino de recas, polígono NUM000 , parcela NUM001 de la localidad de Lominchar (Toledo). Que aparte de expropiarle un trozo de parcela, le han destruido una parte de la cosecha de cebollas (120 metros de largo x 3,5 de ancho) siendo esto 5000 kilos de cebollas. Que la longitud de su parcela destruida a sido 360 metros a lo largo e intercambiando zonas desde 3,5 metros y 4,5 metro de ancho. Que el día 26-02-2015 presentó escrito al ayuntamiento de Lominchar para comunicarle que las obras que estaban realizando en el camino estaban afectando a la parcela de su propiedad, haciendo caso omiso a la notificación presentada y continuando con las obras. Que quiere denunciar a la empresa que llevó a cabo dicha obra siendo el nombre NIVELACIONES Y TRANSPORTES BLAZQUEZ MARTÍN'.

Siendo así lo anterior, debemos de considerar que la actuación administrativa en vía de hecho se inició el día 27-2-2015, por lo que el requerimiento de cesación que se presentó el día 10-4-2015, no surte efecto alguno respecto al plazo para impugnar en vía contencioso-administrativa dicha actuación, pues había transcurrido con creces el plazo de veinte días establecido en el artículo 46.3, último inciso, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Con base en lo expuesto, y a pesar del esfuerzo probatorio que se ha realizado en el presente proceso por el Letrado del recurrente, no podemos pronunciarnos sobre el fondo del asunto'.



SEGUNDO.- Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 46.3º en relación con el art. 30 de la Ley 29/1998 y el art. 69 e).

Alega la parte apelante, en su único motivo de impugnación, que el requerimiento para la cesación de la vía de hecho tuvo lugar el 26 de febrero de 2015 y que el requerimiento de cesación formulado el 10 de abril de 2015 constituye una mera reiteración del anterior, y que el segundo requerimiento tampoco sería válido por cuanto que la Ley exige en los casos de vía de hecho que el requerimiento potestativo a la Administración hay que hacerlo dentro del plazo de los 20 días siguientes a aquél en que se inició la vía de hecho tras el cual hay un plazo de espera de otros 10 días para contestación de la Administración y desde su expiración comienza el plazo de 10 días para interponer el recurso; y que, tanto si se considera uno u otro plazo, el recurso está interpuesto en tiempo y forma. No constando que dicho requerimiento haya sido cumplido ni contestado por la Administración.

Y, a fortiori, la vía de hecho incorpora una nulidad intrínseca de la actuación administrativa que como tal no está sujeta a plazo de prescripción, por lo que no concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69 e) de la LJCA .

Por otro lado, entiende la parte apelante que el plazo debe considerarse abierto tanto durante toda la ejecución física de las actuaciones materiales constitutivas de la vía de hecho como durante todo el tiempo posterior a su terminación, en tanto sus efectos perduren, tal como se deduce del art. 32.2 de la LJCA .

La cuestión que se plantea en el recurso de apelación ha sido ya resuelta por la Sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de apelación 249/2005, de esta misma Sección ), confirmada por la STS de 27 de abril de 2012 (recurso de casación 2148/2009 ), en la que se dice lo siguiente: ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Artículo 46.3: 3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

A diferencia de lo que afirma la Abogacía del Estado, el artículo 30 no estable un plazo para requerir a la Administración para la cesación de la vía de hecho, sobre todo cuando además la actuación denunciada como constitutiva de vía de hecho no es el levantamiento del Acta de Ocupación sino una diferente (ocupación material del subsuelo), de fecha indeterminada y acción continuada, por lo que no debe considerarse como caducada la posibilidad de requerir la cesación de una actividad el 4 de marzo de 2005, habiéndose interpuesto el recurso el 23 de enero de 2005.

Por otro lado, la vía de hecho supone e implica la nulidad absoluta o radical de la actuación administrativa, y es sabido que no prescribe la posibilidad de atacar estos actos; como ha declarado la jurisprudencia, la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por razón de la ocupación por vía de hecho de los terrenos sin expediente de expropiación no está sujeta a prescripción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1995 )'.

Además debe conciliarse lo anterior con la posibilidad de atacar los actos nulos de pleno derecho, como sería el aquí impugnado de concurrir los presupuestos alegados, al amparo del artículo 102 en relación con el artículo 62.1 de la LRJ-PAC .

En tercer lugar, el silencio de la administración en este caso no puede tener peores consecuencias que las previstas para los casos a los que se refiere el artículo 46.1 de la LJ ; en la Sentencia de este Tribunal de 17/6/2008 dictada en el recurso nº 166/2004 dijimos: 'En relación con este precepto y el plazo para la interposición de los recursos, el Tribunal Constitucional obliga sin ninguna duda a no entender el precepto en el sentido de que regula un plazo estrictamente preclusivo. En cualquier caso, tratando de hallar una vía interpretativa que dé sentido al precepto y no se limite a obviarlo, ya hemos declarado en otras ocasiones que cabría entender interpretable aquél en el sentido de que el plazo sólo correrá cuando se haya hecho la advertencia oportuna sobre el mismo en el trámite a que alude el artículo 42.4 párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común. Cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 220/2003 considera que incluso en tal caso es inaceptable la aplicación de un plazo preclusivo en caso de silencio, pero ello no elimina el valor de la doctrina sentada por la Sala para dar salida a los casos en los que no se hubiera efectuado la información mencionada, resolviendo la pugna entre una doctrina constitucional clara y un precepto que también es claro y no ha sido, incomprensiblemente a nuestro juicio, eliminado del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional pese a realizar declaraciones que manifiestamente lo ponen al margen de los principios constitucionales. En el caso de autos, no habiéndose hecho la advertencia mencionada, no cabe entender en ningún caso que corriese plazo preclusivo alguno ante el silencio de la Administración'.

De igual modo en el presente caso, la falta de contestación al requerimiento del recurrente, impide apreciar la preclusividad del plazo para la interposición del recurso.

En definitiva, ni caducó el plazo para instar la cesación, ni el recurso es extemporáneo '.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Andalucía, Sala de Granada, de 29 de abril de 2013 , confirmada por la STS de 29 de mayo de 2015 (recurso de casación 2087/2013 ), en la que también se admite que, cuando la actuación administrativa mantenida en el tiempo es constitutiva una vía de hecho, el plazo para formular el requerimiento de cese queda abierto en tanto se mantenga dicha realidad, permitiendo al interesado, al amparo del art. 30 de la Ley Jurisdiccional , requerir a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras la cesación sea posible.

En consecuencia, y como quiera que en el caso ahora examinado la ocupación material de los terrenos de la parte actora se habría mantenido, de considerarse acreditada (lo que solo puede valorarse entrando a examinar las cuestiones de fondo), aún después del vencimiento de los plazos que al efecto prevé nuestra Ley Jurisdiccional, pues los mismos se habrían destinado a la ampliación del camino público a que se refieren las actuaciones, hemos de concluir, en coincidencia con la jurisprudencia citada, que el recurso era admisible, por lo que debemos revocar la Sentencia apelada y entrar a examinar las cuestiones de fondo plateados por las partes.



TERCERO.- Fondo del asunto: existencia de vía de hecho .

En cuanto al fondo del asunto, hemos de recordar que, según la jurisprudencia, (por todas, STS de 25 de octubre de 2012 , con referencia a otras anteriores), señala que: ' Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )' .

La parte actora considera, en su escrito de demanda, que existe nulidad de pleno derecho al haberse prescindido total y absolutamente del trámite de información pública de los bienes y derechos afectados por las obras de ensanche del camino. Y ello por cuanto que considera que es evidente que la actuación administrativa ha estado ayuna de forma alguna -maque de procedure-, lo que supone la nulidad de pleno derecho de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; convirtiéndose, en definitiva, la actuación administrativa en una Vía de hecho.

La Administración demandada opuso a la demanda que la actuación administrativa consistía en una reparación del camino de Recas a Lominchar y que en ningún momento la empresa que llevó a cabo las obras de arreglo de dicho camino invadió la propiedad del recurrente; siendo éste quien tiene la carga de la prueba de conformidad con el art. 217 LEC , y en este caso no acredita la ocupación de los terrenos sino que se limita a aportar unas fotografías y un croquis hecho a mano por el mismo, sin tener en cuenta mediciones ni superficies reales.

Efectivamente, la parte actora intentó acreditar la ocupación de su propiedad por el camino municipal mediante la aportación de un reportaje fotográfico y el croquis a que se refiere la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Junto a la demanda aportó un informe de valoración, redactado por el Ingeniero técnico Agrícola D. Fulgencio , que se limita a valorar los daños, pero, como se alega en la oposición a la apelación, no se trata de un informe que acredite o justifique en modo alguno la ocupación invocada o su extensión. Por ello, y a la vista de las alegaciones de la parte demandada, el demandante aportó un segundo informe que tenía por objeto ' aclarar la anchura que supuestamente poseía el camino de Recas a Lominchar, previa a las actuaciones, sobre la base cartográfica que aporta D. Gumersindo en su informe ', y donde se considera ' que es muy errónea la anchura de 10 metros, tal y como se demuestra en las justificaciones de este anexo '. Pero, como dice la parte apelada, nos encontramos ante un informe que carece de apoyo documental alguno, y no solo no se explicitan los motivos por los que se considera que la anchura de 10 metros es muy errónea sino que se remite a un anexo en el que solo figura el informe del Arquitecto Técnico Municipal y la fotocopia de un plano topográfico parcelario; de modo que el perito no realiza en su informe labor de medición alguna que justifique la anchura de 4 metros que sostiene. En la aclaración de su informe el perito manifestó la necesidad de que el método para la determinación de la anchura del camino sea el adoptado, es decir, sobre la última ortofoto previa a la actuación y no sobre los planos; sin embargo, y como también señala la parte apelada, no se encuentra en el aludido informe, ni tampoco ha sido aportada al proceso, la ortofoto en cuestión. Por otro lado, no se menciona la cartografía que el perito hubiese utilizado para determinar la anchura de 4 metros, más allá de que en la ratificación y aclaración de su informe midiese con un escalímetro sobre el plano que acompaña a su segundo informe, manifestando que, según la escala del plano (1: 5.000), el camino tendría una anchura de 4-5 metros, pero, como indica la parte apelada, dicha medición no se hizo sobre el plano original ni sobre una fotocopia a tamaño real (DIN A-3) sino sobre una tamaño DIN A-4), por lo que, como concluye su Letrada, dicha medición habría que multiplicarse por 2, de forma que esos 4 o 5 metros que midió el perito en el acto de la vista se convertirían en 8 o 10 metros en los planos originales.

Por otro lado, de la práctica de la prueba puede colegirse, como también señala la parte apelada, que el perito no midió in situ la anchura del camino, ni antes ni después de las obras ejecutadas.

Por su parte, la anchura del camino que se sostiene por la Administración demandada ha quedado acreditada también en la Memoria de las obras ejecutadas facilitada por la Consejería de Agricultura, obrante como documento nº 4 de la demanda; en la información descriptiva y gráfica del 'Caminos de Recas a Lominchar', aprobada en el proyecto de concentración Parcelaria de la red de Caminos Estabilizados y Saneamiento de Recas (Toledo), donde figura una anchura catalogada de 6 metros de calzada y 1 metro de cuneta a cada lado (total: 8 metros). Superficie que es coincidente con la que se sostuvo por el Arquitecto Técnico Municipal en el acto de ratificación y aclaración de su informe, a la vista de los planos originales (capa de rodadura de 5 metros y dos cunetas de 1,50 cada una); quien manifestó que pudo medir la anchura en los planos antiguos perfectamente y a pesar de las escalas y que los planos que consultó no eran croquis sino planos topográficos y de referencia y que los planos topográficos dan más fiabilidad, señalando que no le resta fiabilidad por el hecho de que hubiesen sido redactados a mano, y que en algunos sitios el camino recuperaba las cunetas y que en otros estaban muy reducida, como en el caso de la parcela del recurrente, siendo práctica habitual que los agricultores suelen labrar 'todo lo que puedan', ocupando hasta el máximo cunetas o bardazos.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que el Arquitecto técnico Municipal indicó, en su primer informe, de fecha 26 de febrero de 2015, que ' Se aprecia que principalmente se ensancha el trazado habitual '.

Afirmación que, contestando a preguntas de la parte demandante, el técnico municipal aclaró que se mantenía el eje, que tenía antes de las obras 2 metros a cada lado, que no el trazado habitual era de 4, 4,5 o 3 metros, porque no era todo igual, y que la directriz no se altera pero que el ancho puede variar con respecto al trazado previo a las obras. Pero dicha manifestación ha de ser interpretada en su contexto, pues a continuación el informe dice ' ejecutando de forma adecuada las cunetas ', y, teniendo en cuenta que el mismo técnico municipal señaló, a presencia de las partes, que los trabajos realizados fueron principalmente de mejora del firme, que el proyecto no contemplaba la modificación del trazado ni el ensanche del camino y que eran obras de conservación y mantenimiento del camino, sin alterarlo; que pudo visitar el camino tanto al principio como al final de las obras, habiendo efectuado mediciones en ambos casos, y que según se aprecia en las fotografías aportadas con el informe el trazado no ha variado, arrojando las mediciones realizadas junto con el Arquitecto Municipal un ancho de rodadura de 5 metros y dos cunetas de 1,5 metros; que no le consta que ningún otro propietario se haya quejado por las obras realizadas, y que en la parcela del recurrente la cuneta estaba muy reducida.

Ha de señalarse, no obstante, que de las preguntas que formuló el Letrado de la parte recurrente al Arquitecto Técnico Municipal hay alguna respuesta que ha generado dudas a la Sala. Nos estamos refiriendo a la relativa a la a la anchura del camino según el documento 'MEDICIONES' anexo al 'CONVENIO DE COLABORACIÓN ENTRE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA Y LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO PARA LA AMPLIACIÓN Y MEJORA DE LAS INFRAESTRUCTURAS RELACIONADAS CON LOS ACCESOS DE LA COMUNICACIÓN VIAL Y LA SEÑALIZACIÓN DE LOS MUNICIPIOS'. En dicho documento, en relación con los ' m2 Construcción capa rodadura c/ apertura de cunetas A4-A7 ', tras especificarse que dicha partida se refiere a la ' construcción de capa de rodadura incluyendo la apertura de cunetas ', se indica que la superficie afectada son 2.600 m.l. con una anchura de 4 metros, y 620 m.l. con 5 metros, lo que podría inducir a confusión en cuanto a que la anchura del camino no es de 8 metros sino de 4 o 5, según el tramo de que se trate, máxime cuando el Arquitecto Técnico Municipal no pudo dar una respuesta que explicase dicha cuestión. Sin embargo, entendemos que esa falta de respuesta no puede entenderse sino como que desconocía ese dato al no haber sido redactada dicha documentación por los Servicios Técnicos Municipales. A lo que ha de añadirse que entendemos que dicha medición se refiere exclusivamente el ancho de rodadura, pues en el mismo documento existen otras partidas, como la de ' m2 Construcción revestimiento hormigón y cunetas ', donde aparece reflejada una anchura de 1 metro a cada lado; lo que, aunque el contenido exacto de dicha medición no ha podido ser aclarado al no haberse traído al proceso al autor de la documentación anexa al convenio ni a la empresa constructora de las obras, nos permite colegir que las mediciones de la ' Construcción de capa de rodadura c/ apertura de cuneta ' se refieren únicamente a la capa de rodadura, pues de otro modo, si descontamos a la capa de rodadura el ancho de las cunetas la superficie destinada al tráfico rodado se reduciría en más de la mitad, según los tramos, lo que lo haría inservible para el fin proyectado; siendo así, por otro lado, que en las fotografías puede apreciarse que el camino terminado supera el doble de la anchura de las máquinas que se encontraban trabajando en el tramo colindante con la finca del recurrente.

Todo lo anterior nos permite inferir, valorando la prueba en su conjunto, que no ha quedado acreditado que la anchura del camino superase los 8 metros que originariamente tenía y, sin embargo, que en la zona donde se encuentra la finca del recurrente la cuneta se encontraba muy reducida.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente, anulando la Sentencia apelada y desestimando el recurso contencioso-administrativo.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al estimarse en parte el recurso de apelación no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.º- Estimamos el recurso de apelación.

2.º- Anulamos la Sentencia apelada.

3.º- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

4.º- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a seis de mayo de dos mil diecinueve.