Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 185/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 185/2016

Parte apelante: Santiago

Parte apelada: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

S E N T E N C I A Nº 125/2017

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil diecisiete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D Santiago , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOANA MENEN AVENTÍN , y asistido por el Letrado D. Josep Mª Palou Oñoa contra la sentencia nº 92/16, de fecha 4/4/16, recaída en el Recurso Ordinario, nº108/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barceñpma , al que se opone SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, y defendido por los Letrados Dª Rosa Villanueva Ibáñez y D. Xavier Avellana i Sauret .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 04/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 108/2014, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Director del Servei Català de la Salut de fecha 14/1/14. Responsabilidad Patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora impugna la Sentencia nº 92/2016, de 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en el procedimiento nº 108/2014, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución del Director del Institut Català de la Salut, de 14 de enero de 2014. Esta Resolución administrativa había desestimado la reclamación instada por el demandante por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Mollet con motivo de una fibrocolonoscopia. La mala praxis, que se sustancia fundamentalmente en una errónea valoración de la prueba, se basa en los siguientes motivos: i) Infracción de la lex artis por falta de consentimiento informado; ii) Infracción de la lex artis en la manera en que se llevó a cabo la fibrocolonoscopia y iii) Infracción de la lex artis en la relación asistencial posterior en el curso de la primera intervención quirúrgica posterior a la fibrocolonoscopia.

Refiere las pruebas que, a su juicio, apoyarían esta errónea valoración y, resumidamente, concluye que el consentimiento informado no existe; además, no incluye los requisitos formales necesarios para surtir los efectos propios; que la fibrocolonoscopia no se realizó correctamente; que hubo un déficit asistencial también en el postoperatorio, en concreto en la segunda intervención que se le realizó porque no se relacionaron los síntomas con la fibrocolonoscopia anterior, cuando era fácilmente relacionable.

Añade que el recurrente tuvo que ser intervenido en un centro privado porque había listas de espera y el tiempo era esencial para su recuperación.

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia que revoque la Sentencia de instancia y se dé lugar íntegramente a las peticiones incluidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- La Administración apelada, el SCS, se opone al recurso. Entiende que la prueba practicada ha sido correctamente valorada, ya que la Juez a quo ha realizado una valoración conjunta de la misma. Además ha a quedado acreditado que no hubo mala praxis, pues en ello coinciden el dictamen del ICAM; el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y el del Dr. Solsona. Recuerda la finalidad del recurso de apelación y el alcance de la responsabilidad patrimonial, concluyendo que no existe relación causal entre la actividad asistencial y las lesiones por las que se reclama.

Cuestiona también la indemnización reclamada por la contraria. Refiere los dos dictámenes aportados por ambas partes (el del Dr. Joaquín de la parte actora y el de la Dra. Emma de la Administración demandada).

Poner de relieve que los peritos discrepan en los días impeditivos y en algunas de las secuelas (síndrome depresivo y eventración abdominal que no son reconocidos por la Dra. Emma ) y ofrece su propia valoración que asciende a 42.000,29€. En ella se reconocen 33 días hospitalarios; 175 días impeditivos; 22 puntos de perjuicio fisiológico y 8 puntos de perjuicio estético moderado.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.-La primera cuestión que se replantea en esta segunda instancia se refiere a la inexistencia de consentimiento informado. El apelante pone de relieve que un paciente no puede afrontar una intervención sin conocer a que se enfrenta.

En concreto, sostiene que: i) El consentimiento informado no estaba en el expediente administrativo; el documento fue aportado con posterioridad; ii) Que en el documento de consentimiento aportado no figura el nombre del paciente; su DNI; nº de historia clínica; la fecha; el nombre de ningún médico que supuestamente informe y tampoco está firmado por médico alguno, según se desprende de una observación del documento; iii) Que la hoja no se entregó al paciente para firmarlo después de recibir información, o de forma simultánea a ésta, según resulta de la manifestación de la hermana del paciente que estuvo siempre con su hermano (hasta el momento de realizarse la intervención, cuando quedó fuera); que no se les explicó nada ni se les hizo firmar ningún documento, ni se les explicó los riesgos ni las alternativas; iv) Entiende que esta ausencia resulta también del examen de los testigos que formaban parte del equipo médico que confirmaron que no sabían quién había informado al paciente; reconocieron que la información se tenía que recoger en un documento; que el consentimiento lo tiene que firmar el médico y que en él ha de constar el nombre del médico minuto; v) El Cap de Servei Dr. Rosendo , en aquella época, admite que hay que comunicar antes al paciente el tipo, riesgos, etc. para que haya consentimiento informado; que es exigible en la cirugía programada y en la fibrocolonoscopia; que lo hace el doctor y que tiene que poner su nombre y firma; vi) Que la parte no ha reconocido nunca dicho consentimiento (escrito presentado el 3 de julio de 2013, folios 129-130 del EA); y vii) Que aun cuando la firma fuera del paciente, existen evidencias de que el documento no es un consentimiento informado porque, reitera, el paciente no prestó su consentimiento y menos aún de forma consciente. En definitiva, el consentimiento informado no es un puro trámite formal pero si lo fuera debería exigirse que cumpliera con unos requisitos sustanciales.

Asiste la razón al recurrente cuando cuestiona que los documentos que obran en los folios 54 y 55 del EA puedan ser considerados un documento que acredita que se ofreciera la información clara y veraz en los términos que exige la Ley y que éste consintiera libremente a la intervención que se le había de practicar.

La reclamación formulada por la actora que dio origen al expediente administrativo objeto del presente ya ponía de relieve que 'En la documentación facilitada por el Hospital a requerimiento de esta parte, no consta dicho consentimiento informado lo que supone adicionalmente, como causa ya de por sí reclamable, una falta de información' (folio 1 y s.s. del EA). Es decir, que al dársele vista para comprobar la actividad asistencial no se había hecho entrega del documento que acreditase que se había ofrecido la información necesaria y previa a la práctica de la fibrocolonoscopia y que el paciente consentía en la realización de esta prueba.

Con posterioridad, en sus alegaciones, pone de relieve que fue tras plantear la ausencia del consentimiento informado que apareció ex novo una hoja 'en la que se pretende plasmar una supuesta información de la que nunca ha disfrutado' añadiendo que 'Mi representado no recuerda haber firmado ningún documento... aunque no deja de ser posible que en su estado se le diera algo a firmar'... 'En cualquier caso, no podemos aceptar dicho documento como firmado por él' (folios 129 y s.s. del EA). Seguidamente niega haber recibido ningún tipo de información, que se le advirtiera de riesgo alguno y menos de aquello que le sucedió, pues, de haberlo sabido posiblemente no se hubiera sometido a ello, ya que era algo voluntario, no imprescindible y podía pasar sin hacerlo. En definitiva, 'de haber sabido la existencia de posibilidades de que esto acabara así o de que hubiera daños colaterales inesperados o imprevisibles, tal vez no lo habría hecho o lo habría hecho con pleno conocimiento y libertad para tomar la decisión'. En el apartado siguiente pone de relieve la falta de rigor de dichos documentos al faltar datos esenciales.

CUARTO.-La Sentencia de instancia resuelve que el actor sí prestó el consentimiento informado y se refiere a los folios 54 y 56 del EA. No podemos compartir estos argumentos.

El documento nº 54 es un formulario de consentimiento informado para fibrocolonoscopia, del Departamento de Digestivo y Cirugía General. Al dorso, a la izquierda, aparece una firma (ilegible) que se corresponde con el espacio o casilla destinado a la firma del paciente. Junto a este espacio hay otro destinado a la firma del médico y del número de colegiado, que no están cumplimentados.

En el anverso no se han cumplimentado los espacios destinados a identificar al paciente; el número de historia clínica, el nombre del médico que le informa y la fecha.

En el folio 56, del Servicio de Aparato Digestivo-Endoscopia Digestiva, sucede lo mismo, aunque en la parte inferior, además de una firma similar a la anterior, aparece una firma en la casilla correspondiente al médico, si bien tampoco consta el número de colegiado. Del mismo modo, no se han rellenado el resto de datos ya citados (nombre del paciente, nº de historia clínica, etc.).

Una simple comparación de estas firmas, ilegibles, con la firma que figura en el DNI del recurrente (folio 30 del EA) permite dar relevancia al motivo de impugnación fundado en el hecho de que tal consentimiento no hubiera sido firmado por el paciente, cuestión que ya fue sometida a la Administración en vía administrativa. Y planteadas dudas por el recurrente sobre dicha firma, correspondía a la Administración acreditar la autenticidad de la misma, es decir, que el documento había sido firmado por el paciente. Del mismo modo, podía haber acreditado que sí se le dio la información verbal en los términos que determina la Ley.

En efecto, el art. 10 de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de abril, dispone que todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias a que se les dé 'en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' y a 'la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención'.

Como nos dice el Tribunal Supremo sobre esta cuestión:

'La mera lectura del precepto que trascribimos en lo que nos interesa, y su comparación con el documento firmado por la recurrente en su momento, y al que nos referimos más arriba, basta para convencerse de que no existió el consentimiento informado que la Ley demanda de las Administraciones Sanitarias en relación con los usuarios de los servicios que las mismas prestan, y ello porque lo que pretende la regulación legal es que para que haya consentimiento, y, se respete, por tanto, la autonomía del paciente legalmente reconocida, es que, como condición previa inexcusable, se produzca la información precisa y necesaria que permita al enfermo libre y voluntariamente adoptar la decisión que tenga por conveniente. Y es claro que en este supuesto no concurrieron las condiciones necesarias para ello.

Esta Sala y Sección en torno a esta cuestión del consentimiento informado viene manteniendo que la falta del mismo constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro (RJ 2004, 3889). La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3956) en la que expresamente se afirmó que «ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara».

Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 (RJ 2003, 359) insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario.

En cuanto a la Sentencia de esta Sala y Sección de cuatro de abril de dos mil (RJ 2000, 3258), en la que se apoya la Sentencia recurrida para rechazar que no fuera válido o suficiente como consentimiento informado el documento suscrito por la recurrente para justificar la conducta de la Administración sanitaria en cuanto al deber que tenía de informar adecuadamente a la paciente sobre el proceso que sufría y las alternativas que además de la intervención pudieran existir a su disposición para su tratamiento, no sirve para exonerar a aquélla de su responsabilidad.

En esa Sentencia, que se refiere al consentimiento como el elemento clave para el ejercicio del derecho de autodeterminación del paciente, se añade que considera necesaria e importante la existencia de formularios específicos «puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad» y, si bien es cierto, que algo más adelante expresa que una «información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo, y añade que es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario», ello, decimos, no justifica que pueda sostenerse que un documento como el suscrito por la paciente en este caso avale y excuse la actuación de la Administración sanitaria dando por cumplido su deber de información con el enfermo. Es evidente que la inexistencia de consentimiento en este caso, causó a la recurrente un daño manifiesto puesto que le privó de adoptar en uso de su derecho a decidir en torno a las posibles opciones que se le ofrecieran la más conveniente para sí.' ( STS de 9 noviembre 2005 ; RJ 2005 7531).

Entendemos pues que en este punto asiste la razón a la parte apelante en la medida en que no ha quedado acreditado a los autos que el paciente fuera informado, es decir, que se le hubiesen explicado los riesgos que comportaba la fibrocolonoscopia a la que fue sometido y las posibles consecuencias que de ella podían derivarse, así como las alternativas posibles.

De haberlo hecho así, se hubiera respetado la autonomía de la paciente legalmente reconocida, caso en que no podría exigirse a la Administración responsabilidad alguna por este motivo. No obstante, como la actividad de la Administración sanitaria fue distinta ha de responder por las lesiones causadas a consecuencia de la práctica de la intervención citada, ya que éstas guardan relación de causa efecto con dicha actividad administrativa y son antijurídicos, porque el paciente no tenía el deber jurídico de soportarlos.

QUINTO.-A la vista de lo dicho hasta ahora, hemos de concluir que concurren los presupuestos para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que no se respetó el principio de autonomía del paciente y los daños están relacionados con la práctica de la fibrocolonoscopia, en relación de causa efecto, daños que el paciente no tenía el deber de soportar.

En cambio, no se pueden asumir el resto de los motivos de crítica de la Sentencia de instancia, pues no se ha acreditado en autos que la lesión padecida se produjera por una mala realización de la colonoscopia, ya que existe la posibilidad de que también se produjera en el postoperatorio. Una cosa es que esté relacionada con la intervención y otra que se produzca porque la intervención no se hace correctamente.

Lo mismo cabe decir respecto a la asistencia dispensada en el post-operatorio. Es cierto que las patologías que presentaba el paciente podían haberse relacionado con la fibrocolonoscopia anterior, pero lo que debiera haber acreditado el actor en autos es que solo pudieran relacionarse con la misma. La prueba practicada en autos no permite concluir que el diagnóstico y tratamiento del post-operatorio fuera erróneo, vistos los síntomas que presentaba en aquel momento, lo que nos ha de llevar a desestimar también este motivo de impugnación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Es el momento de examinar la cuantificación de los daños. Existe conformidad con que el recurrente estuvo 33 días hospitalizado. No existe conformidad sobre los días impeditivos (para el actor 235 y para la Administración 175 días). Tampoco en las secuelas, pues mientras que la Administración reconoce 22 puntos de perjuicio fisiológico y 8 puntos de perjuicio estético moderado, el actor solicita 45 puntos de perjuicio fisiológico y 10 puntos por perjuicio estético). La indemnización solicitaba incluía también una suma en concepto de daños morales.

Este Tribunal entiende que la Dra. Emma ha justificado la diferencia con el dictamen del Dr. Joaquín , aportado por la actora, al manifestar que no queda acreditado por la documentación médica examinada la existencia del síndrome depresivo postraumático por el que precise tratamiento médico o apoyo psicológico. En efecto, no consta acreditado ni que el actor padezca la afectación psicológica a la que se refiere ni que reciba tratamiento por la misma. En consecuencia, esta secuela no está acreditada.

La Dra. Emma rechaza además la existencia de una eventración abdominal porque si existiese tal patología se podría haber reparado en la cirugía de reconstrucción de tránsito intestinal que es cuando estaría indicada desde un punto de vista quirúrgico mediante la colocación de una malla de refuerzo de la pared abdominal, para evitar una nueva cirugía de zona. Por ello, tampoco puede apreciarse que exista la secuela de eventración abdominal, lo que nos ha de llevar a excluir también esta secuela.

Del mismo modo, no cabe aceptar el periodo por días impeditivos porque no se fija claramente en el informe de la parte actora el día en que fue dado de alta y, además, el perito de la actora no resta del total los días hospitalarios.

SÉPTIMO.-En consecuencia, procede aplicar la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Procede cuantificar los daños de la siguiente manera:

Por días de ingreso hospitalario: 33 x 67,98,€/día: 2.243,34€

Por días impeditivos: 175 x 55,27€/día: 9.672,25€.

En cuanto a las secuelas, apreciamos 22 puntos a 1.083,01€/punto, lo que da una suma de 23.826,22€.

Y por los 8 puntos de secuelas estéticas a 782,31€/punto, da la cifra de 6.258,48€.

Todo ello da una suma de 42.000,29€, a la que hay que aplicar un 10% de factor de corrección, es decir, sumar 4.200,02€. En total, procede reconocer una indemnización s.e.u.o. de 46.200,31€, cantidad que incluye los daños morales.

OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del art. 139 de la LJCA .

No obstante la revocación de la Sentencia de instancia, tampoco procede imponer las costas causadas en la instancia, dado que la demanda solo es parcialmente estimada.

Fallo

1º)ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Santiago y revocar la Sentencia de instancia.

2º)ESTIMAR en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Joana Menen Aventín en la representación que ostenta de Don Santiago contra la Administración demandada, ANULAR la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a Derecho y CONDENAR al INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT a abonar a recurrente Don Santiago una indemnización de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (46.200,31€) más los intereses legales que procedan desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

3º)Sin imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 08 de marzo de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.