Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 128/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Cádiz. Recurso numero 762/2014 .
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por MAMBO
BEACH, S.L. , representada por la Sra. Procuradora Doña Esther Borrego del Valle, contra la sentencia de 20
de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz, en el recurso
seguido ante el mismo bajo el número 762/2014 , que desestimaba la el recurso contencioso- administrativo
formulado contra el Decreto de la Alcaldía número 33334 de 2 de junio de 2014 del Ayuntamiento de Chiclana
de la Frontera, en virtud del que se otorgaba a Don Severiano autorización para la instalación y explotación
del restaurante-bar CH21 en la playa de La Barrosa, autorización que de conformidad con la cláusula sexta
del pliego de condiciones económicas tiene una duración de diez años; habiéndose formalizado oposición
frente al anterior por parte de Don Severiano , representado por la Sra. Procuradora Doña Aurora Barranca
Alcántara, y por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera , representada por el Sr. Procurador Don
Antonio Cervilla de Puelles.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz se dictó la sentencia ya descrita en el encabezamiento de la presente.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el recurrente, y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se suscita la presente controversia en el marco de un procedimiento de adjudicación abierto y concurso, tramitado en virtud de resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de 17 de diciembre de 2013, para otorgar autorizaciones para la instalación y explotación de siete establecimientos expendedores de comidas y bebidas (Chiringuitos) en las playas de La Barrosa y Sancti Petri, con sujeción a los pliegos de condiciones económico-administrativas y de prescripciones técnicas aprobados. La empresa recurrente presentó su oferta por el lote número cinco, junto a otros licitadores que se relacionan, uno de ellos precisamente el codemandado Severiano .

Muestra la recurrente en la apelación su disconformidad con la insuficiente valoración de las mejoras proyectadas por su parte como parte del proyecto de gestión y explotación. En el informe jurídico del Ayuntamiento se estimaba la impugnación formulada por su parte y consideraba que debía ser incrementada la valoración de este criterio en tres puntos, por lo que se otorgaron quince puntos, a pesar de lo cual se mantuvo finalmente la puntuación máxima también asignada a Don Severiano . Se alega que ello resultaría contradictorio con el tenor del pliego de condiciones económico administrativas, que en relación con los criterios de valoración para el proyecto de gestión y explotación del local, con una puntuación máxima de quince puntos, se preveía que al proyecto de cada lote que se ajustare a los requerimientos establecidos en el pliego o los superare se asignaría la máxima puntuación, obteniéndose la valoración del resto de los licitadores por proporcionalidad directa mediante una regla de tres sencilla. A tenor de estas consideraciones, insiste la recurrente en su apelación en los dos motivos fundamentales que ya dedujo durante la primera instancia, cuales son el abuso de derecho y fraude de ley en tanto se vulneró por el demandado Don Severiano lo dispuesto en el apartado 13.1 in fine del pliego de condiciones y por otra parte la infracción del sistema de valoración contenida en el pliego de cláusulas administrativas y los criterios valorativos y procedimiento de puntuación fijado por la mesa de contratación, así como la jurisprudencia más reciente sobre incongruencia y prohibición de la Administración de actuar contra sus propios actos.



SEGUNDO .- Sobre el primer motivo del recurso de apelación, alega la recurrente que con arreglo al apartado 13.1 in fine del pliego de condiciones ' Cada licitador únicamente podrá presentar oferta por un solo lote '; y, sin embargo el codemandado Don Severiano presentó ofertas por el lote número cinco y también por el lote número dos, si bien en este caso bajo la apariencia de una persona jurídica denominada ' Nanelbrusco ', de la que es socio al 25 por ciento de sus participaciones y administrador en funciones. Sostiene de este modo que vinieron finalmente a concurrir al mismo lote dos personas en apariencia jurídicamente diferentes pero que en realidad constituían un único licitador, con la presentación ambos de idénticos proyectos técnicos y de gestión y bajo una sola solvencia técnica.

Invoca a tal efecto el artículo 80 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que dispone que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, y en el mismo sentido de pronunciaba el pliego regulador.

En primer término, no es posible desde luego coincidir con la tesis que lleva en este primer motivo de la apelación a concluir la existencia de un supuesto incongruencia omisiva. La sentencia razona expresamente sobre este fundamento de la pretensión, al socaire de unas serie de argumentos que vienen finalmente a descartar la pretendida existencia de un fraude de ley, sustentada por la recurrente en que la empresa ' Nanelbrusco ' habría generado una falsa apariencia que permitía al codemandado Don Severiano licitar a otro chiringuito del mismo lote. Así, según se expone en su fundamento de derecho segundo debe tenerse en cuenta, a partir del informe jurídico obrante a los folios 275-284, que ambas sociedades concurrentes en la licitación tienen su propia personalidad jurídica, que adquieren desde el momento en el que quedan válidamente constituidas, en los términos que se describe. Y el artículo 145 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, al regular las proposiciones presentadas por los interesados, impone la regla general relativa a que cada licitador sólo podrá presentar una proposición, entendiendo por licitador a cualquier persona física o jurídica. Se entiende de este modo que un empresario individual y una sociedad pueden concurrir simultáneamente a una licitación, por tener ambos personalidad independiente, sin que a esta conclusión pueda objetarse la circunstancia de que en la empresa individual sea administrador único y participante en el capital de la sociedad, pues ello no afecta a la personalidad independiente de la persona física y de la persona jurídica y no puede plantear cuestión alguna incompatibilidad, ya que esta en la contratación administrativa (artículo 20.c) de la Ley) debe ser contemplada en relación con el órgano de contratación, nunca en la relación entre personas físicas o jurídicas. Además, el artículo 80 de la Ley de contratos no es aplicable al supuesto consultado que no se refiere a un solo licitador, sino a dos licitadores distintos, empresa e individual y participe en su capital. Se descarta por lo tanto que se trate de un solo licitador.

Ello reduce el litigio a la existencia de fraude y, según se describe, ello no puede ampararse exclusivamente en la coincidencia familiar pública, notoria y conocida por la misma mesa de contratación.



TERCERO .- Por otra parte, la premisa fundamental de la que parte el anterior razonamiento debe asimismo ser compartida.

Como recoge la resolución nº 950/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 16 de octubre de 2015, '(...) El artículo 145 del Texto refundido de la LCSP , al regular las proposiciones presentadas por los interesados, impone la regla general de que cada licitador sólo podrá presentar una proposición, ('un licitador, una proposición') entendiendo por licitador a cualquier persona física o jurídica.

(...)'; circunstancia que en principio no se daría cuando cada una de las sociedades o empresas que concurren en la licitación tienen su propia personalidad jurídica, supuesto en el que se consideran personas distintas, y, por tanto, independientes, como viene a señalar la sentencia de instancia.

Ello no excluye, como sigue razonando la anterior resolución la eventual aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, según igualmente indicó el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 572/2014, según transcribe del modo que sigue: '(...) Este Tribunal no está negando la posibilidad de acudir a la doctrina del levantamiento del velo en los casos en los que, pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí, la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento (cfr.: SSTS, Sala 1ª, 28 de mayo de 1984 , 11 de noviembre de 1995 , 31 de octubre de 1996 y 3 de junio de 2004 , entre otras). En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, 'para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad' ( SSTS, Sala I, 5 de abril de 2001 y 27 de septiembre de 2006 ), lo que, en supuesto como en el ahora analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador, a fin de aplicar las consecuencias que el TRLCSP y los pliegos respectivos pudieran prever para dicha hipótesis. Obviamente, no rechazamos esta doctrina, basada en principios tan fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico como la equidad en la aplicación de las normas jurídicas ( artículo 3.2 CC ), la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ), la prohibición del abuso de derecho y del ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 CC ) o, en fin, la negación de los efectos al fraude de ley ( artículo 6.4 CC ). Por el contrario, lo que aquí se mantiene es que no basta con que dos o más sociedades formen parte de un grupo empresarial para que, automáticamente, quepa obviar la personalidad jurídica diferenciada de cada una de ellas y tratar a todas ellas como si fueran una sola. (...)'.

Con el fin de identificar dicha situación, remite el Tribunal Central de Recursos Contractuales a criterios señalados por nuestra jurisprudencia a partir de las circunstancias que concurren en la constitución de las empresas, el parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social o el domicilio de las compañías ( STSJ Cataluña 20 de marzo de 2002 ), la titularidad del capital social ( STSJ Valencia 10 de noviembre de 2001 y STSJ Castilla y León, Sala Valladolid, 15 de julio de 2003 ), la coincidencia del objeto social y la actividad a la que se dedican ( STSJ Canarias, Sala Las Palmas, 23 de diciembre de 2009 ); si bien la mera coincidencia de administradores o pertenencia al mismo grupo empresarial no justifica por sí misma la aplicación de esta doctrina para obviar la personalidad jurídica propia e independiente de las compañías en cuestión. Y concluye '(...) Para ello, y como impone el artículo 44.4 TRLCSP, debería haber indicado -y probado- las circunstancias o hechos que permitieran colegir la 'inconsistencia de la personalidad jurídica' de aquéllas ( STS, Sala I, 22 de noviembre de 2000 ) o que una u otra son sociedades 'de solo fachada' ( STS, Sala I, de 30 de julio de 2002 ), (...)' (también en este sentido, STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, 3 de junio de 2016 ).

De modo acorde con estos razonamientos -y, como ya se ha dicho-, la sentencia de instancia descarta la concurrencia en este caso de un solo licitador al proceso selectivo, dada la diferente personalidad jurídica de cada uno de los licitadores, resultando irrelevante a tal efecto que el administrador único de la sociedad Nanelbrusco sea la misma persona física, empresario individual, que igualmente se presenta a la licitación.

Es preciso por lo tanto coincidir con este razonamiento acerca de que la única opción que permitiría en su caso compartir la tesis de la recurrente en orden a constatar la eventual concurrencia de un comportamiento orientado específicamente a eludir esta prohibición, con la finalidad de garantizarse la adjudicación, es la relativa a la existencia de un fraude de ley y la aplicación en consecuencia de la doctrina del levantamiento del velo.

Desde esta última perspectiva, la juez a quo toma en consideración los datos relativos a la propia constitución de la empresa Nanelbrusco, desde el año 1991, y la existencia de documentación que ilustra acerca de la intervención de ambas empresas en el tráfico jurídico de forma diferente, así ante la Agencia Tributaria. Ello ilustra sin duda y aporta un dato indicativo de la presencia real y no meramente ficticia de la empresa, y en contra de su mera configuración como pantalla o apariencia orientada a obtener la adjudicación de alguna de las autorizaciones sometidas al presente proceso selectivo. Y, ante estas consideraciones, se limita la recurrente a insistir acerca de los datos ya expuestos en la demanda, tomados en cuenta en la sentencia apelada y que además fueron objeto de análisis en vía administrativa con arreglo a los razonamientos contenidos en el informe que es asimismo base fundamental de la motivación de aquella.

Afirma en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: ' Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1.998 . Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 29 de junio y 7 de julio de 1999 ). De este modo, insiste la recurrente en su apelación en los mismos argumentos que se dieron en la demanda con el fin de ilustrar acerca de la concurrencia de este comportamiento, que califica de fraudulento, y que por lo demás no apunta más que a la existencia de lazos familiares y coincidencia parcial de participación y composición entre ambas empresas, pero que con arreglo a la tesis interpretativa anteriormente expuesta no permite formar una convicción orientada a concluir en su constitución con el fin de obtener una posición de ventaja y asegurar la adjudicación, con infracción de los principios de igualdad y concurrencia que rigen en este ámbito.

No es posible por lo tanto y a tenor de una mera reiteración de los argumentos dados en la instancia, compartir los argumentos que en fundamento de este motivo del recurso de apelación se ofrecen por la parte recurrente.



CUARTO .- Aduce además la recurrente en su apelación que la sentencia de instancia adolece de incongruencia omisiva, al no entrar en el análisis del argumento de su demanda relativo a la infracción del sistema de valoración del apartado ' Proyectos de gestión y explotación '. Ello conllevaría la declaración de nulidad de pleno derecho de la adjudicación, por infracción del sistema de valoración contenido en el pliego de cláusulas administrativas y de los criterios valorativos y procedimiento de puntuación fijado por la propia mesa de contratación, pues esta tras incrementar la puntuación correspondiente al proyecto de gestión y explotación presentado por la actora tras la impugnación formulada y asignarle un valor final de quince puntos, techo de la evaluación por este criterio, ello conllevaba de modo automático la bajada de la puntuación del proyecto que erróneamente fue inicialmente considerado como techo, bajando al menos un segundo escalafón el proyecto del Sr. Severiano , con arreglo al criterio de proporcionalidad y regla de tres, señalado por la mesa de contratación.

Al igual que en el anterior supuesto, no es posible tampoco ahora compartir la presencia de un supuesto de incongruencia omisiva en los términos que se propone en el recurso de apelación. Debe recordarse que tal vicio o defecto debe ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al amparo de esta doctrina, la falta de pronunciamiento en la sentencia respecto de uno de los argumentos en que se ampara la tesis formulada por una de las partes no puede tener el carácter o entidad que le atribuye en este caso la parte apelante. En este sentido, la sentencia apelada viene a dar respuesta a los argumentos sustanciales que fueron deducidos por las partes sobre la cuestión suscitada y exterioriza, de manera plena, las razones y los criterios que fueron considerados para resolver la terminación del proceso. Como señala la Administración codemandada en su oposición, dedica la sentencia impugnada su fundamento de derecho tercero a la valoración de los proyectos de gestión presentados a licitación y al exceso o no de las puntuaciones alegadas.

Así y por una parte, no existe desde luego incoherencia alguna entre lo pedido por las partes y lo decidido en la sentencia. Y, por otra, tampoco se aprecia en modo trascendente esta discordancia al respecto de los argumentos en que se ampara el Decreto impugnado y las alegaciones deducidas por las partes.

Por lo demás, no consta efectivamente en el pliego de condiciones el límite al que alude la recurrente en su apelación para la valoración del proyecto de gestión y explotación, señalándose únicamente en dicho apartado de los pliegos como tal que se podrá obtener una puntuación máxima de quince puntos, si bien no establece la prohibición de que los licitadores puedan obtener para sus proyectos la misma puntuación.

Las referencias que hace la recurrente a diversos folios del expediente administrativo (folios 4, 5, 26 o 191) únicamente contienen una indicación a la aplicación de la regla de la proporcionalidad directa mediante regla de tres simple en la valoración de este mérito, pero no excluye desde luego o descarta la posibilidad de que los diferentes licitadores pudieren obtener la misma puntuación en su valoración. La interpretación de esta cláusula por lo tanto y su aplicación por la mesa de contratación no contraviene límite o prohibición alguna establecida en los pliegos; de ahí, que tampoco resulte posible compartir la tesis fundamental en que se ampara este segundo motivo del recurso de apelación, que por ello debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO .- Siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante, si bien con un límite máximo de 800 €, atendiendo al alcance y la complejidad de la controversia que se suscita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por MAMBO BEACH, S.L. , representada por la Sra. Procuradora Doña Esther Borrego del Valle, contra la sentencia de 20 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 762/2014 ; resolución judicial que debemos confirmar y lo hacemos en su integridad. Se imponen las costas a la parte recurrente, con un límite máximo de 800 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.