Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 229/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
rollo apelacion 229/16
SENTENCIA Nº 125-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D.EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a seis de febrero de dos mil dieciocho.-
.
Visto el recurso de apelación nº 229/16interpuesto por D. Faustino representado por la Procuradora
Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ CANOcontra la Sentencia N.º 1/16de 4 de enero dictada porel Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo Nº 5de VALENCIAen el Procedimiento ordinario 166/14, siendo parte apelada
la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y
asistida por el letrado de la seguridad social.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 5de VALENCIAdictó Sentencia N.º 1/16 de fecha 4 de eneroen autos de procedimiento ordinario nº 166/14Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Faustino contra la resolución de 3 de febrero de 2014, de la TGSS, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 21 de noviembre de 2013, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial del la TGSSS, sobre acta de liquidación nº NUM000 .

Con imposición a la recurrente de las costas causadas, con el límite fijado en el último de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Notificada la Sentencia, por D. Faustino interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo.- Por la la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de la instancia.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de Febrero de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia N.º 1/16de 4 de enero dictada porel Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5de VALENCIAen el Procedimiento ordinario 166/14,Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Faustino contra la resolución de 3 de febrero de 2014, de la TGSS, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 21 de noviembre de 2013, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial del la TGSSS, sobre acta de liquidación nº NUM000 .

Con imposición a la recurrente de las costas causadas, con el límite fijado en el último de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Que la sentencia apelada desestima, por tanto, el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho: Se delimita, en primer lugar, la Resolución impugnada de3 de febrero de 2014, de la TGSS, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 21 de noviembre de 2013, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial del la TGSSS, sobre acta de liquidación nº NUM000 .

Que en concreto, en la referida acta de liquidación (folio 1 a 13 del expediente administrativo), extendida el 5 de julio de 20013, a la que se remite la sentencia de la instancia, la inspectora actuante deriva a D.

Faustino la responsabilidad en la deuda que la mercantil Hermanos Pastor Alcañiz, S.L. tenía vigente con la Seguridad Social, deuda que se correspondía a las cotizaciones de régimen general de sus trabajadores desde abril 2009 a octubre de 2012.

Se reproduce a continuación el contenido del acta,en la que,con cita de los modelos 200 de la declaración del Impuesto sobre Sociedades presentados por la mercantil Hermanos Pastor Alcañiz, S.L., concluye afirmando que, al menos desde 2008 concurre en la mercantil la causa de disolución prevista en la letra e) del apartado 1 del art. 104 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (desde el 1 de septiembre de 2010 , art. 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , RD Legislativo 1/2010), por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y presentar la mercantil en dicho ejercicio unos fondos propios se signo negativo, al igual que los presentó en los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

Y se refiere luego en el acta que la sociedad no optó como medio para evitar esa causa de disolución la modificación del capital social con el fin de obtener el equilibrio patrimonial, ni tampoco optó el administrador único por instar la disolución judicial de la sociedad, limitándose a acudir de forma tardía a solicitar el concurso de acreedores el 20/12/2012, ya que estaba incursa en causa de disolución desde el año 2008.

Por ello entiende la inspectora actuante que es de aplicación al supuesto de responsabilidad solidaria del administrador por las deudas generadas por la sociedad desde el ejercicio 2008 y has el mes de octubre de 2012, en que se presentó el concurso de acreedores, extendiendo dicha responsabilidad a D. Faustino .

Procede a continuación la sentencia a reproducir los motivos impugnatorios incorporados al escrito de demanda consistentes en que: - que los socios de la mercantil Hermanos Pastor Alcañiz, S.L. realizaron una aportación a la sociedad de 155.580 €, que fue contabilizada en el pasivo corriente, aun cuando no se modificara el capital social, aportaciones que son en realidad lo que se conoce como préstamo participativo.

- que asimismo, y existiendo ya en el año 2009 una seria de descubiertos con la TGSS por tales conceptos, la mercantil llegó a un acuerdo con la administración para el aplazamiento y fraccionamiento de dicha deuda, que necesitó de la aportación de una hipoteca mobiliaria ante la TGSS, que se realizó sobre diversos bienes de la empresa mediante escritura notarial, por lo que teniendo en cuenta la fecha de adquisición y amortización íntegra de los mimos, significó un revalorización de tales activos a incluir en las reservas, recapitalizando el patrimonio neto.

- que de que la misma forma la sociedad constituyó igualmente hipoteca mobiliaria con la agencia tributaria sobre otros bienes distintos a los de la TGSS, lo que supuso respecto de dichos bines una revalorización de activos, que no obran en las cuentas anuales pues en tales fechas no había obligación de contabilizarlo, pero que efectivamente existen.

- atendiendo a las aportaciones de los socios por el valor indicado y a las revalorizaciones de activos de 124.276,69 €, en ningún caso el patrimonio neto resultaría inferior a la mitad del capital social.

Tras examinar lo dispuesto en el art. 137.3 de la Ley 30/19992 , y la jurisprudencia aplicable, aborda, la sentencia apelada en el FDº3º el examen de la prueba practicada concretada en el informe pericial aportado por la parte recurrente resulta que los socios de la mercantil Hermanos Pastor Alcañiz, S.L. efectuaron préstamos a la sociedad entre los años 2008 y 2011 por un importe conjunto de 466.389,01 €, de los que 155.331,90 lo fueron en el año 2008, 104.103,77 en 2009, 114.350 en 2010 y 92.603,43 € en 2011, cantidades estas que fueron asentadas en la cuenta 551(cuanta corriente con socios y administradores) y en la cuenta 555 (partidas pendientes de aplicación).

Y señala que Aun cuando es cierto que dichas aportaciones se hicieron para dotar de financiación a la empresa a modo de préstamos participativos, no es menos cierto que dichas aportaciones fueron contabilizadas en cuentas de pasivo o deudas de la sociedad, con lo que no podían computarse como neto patrimonial. Conforme al art. 29 del Real Decreto Ley 7/1996 , dichos préstamos tienen la condición de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil, y en orden en orden a la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes .

En suma,concluye,los préstamos participativos no tienen en general la consideración de recursos propios o patrimonio neto, ni en la legislación mercantil ni en la normativa contable. Únicamente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1.d) del Real Decreto Ley 7/1996 , modificado por la disposición adicional tercera de la Ley 26/2007, de 4 de Julio , los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a efectos de reducción de capital y de liquidación de sociedades ( sentencia de 31-7-2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Comunidad Valenciana, sec. 5 ª).

Y por todo ello, quedando claramente constatado por la inspectora actuante que el patrimonio neto de la sociedad era inferior al capital social al menos desde finales de 2008, sin que se hubiera aumentado o reducido dicho capital en la medida suficiente, por lo que la derivación de responsabilidad al administrador único por no proponer a la Junta General la disolución de la sociedad resulta procedente, concluye con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO: Que la parte apelante integrada por D. Faustino i mpugna la sentencia apelada oponiéndose a la misma y refiere los siguientes motivos de impugnación: Se reitera, en primer lugar, la falta de acreditación, por parte de la Administración demandada,de la reducción del patrimonio contable de la mercantil HERMANOS PASTOR ALCAÑIZ SL, lo que solo puede perjudicar a la demandada y sin que, ante la falta de acreditación de la concurrencia de la causa legal de disolución prevista en el art, 260.1.4 de la LSA proceda derivar al recurrente la responsabilidad solidaria por deudas de la empresa con fundamento en el incumplimiento de la obligación de convocar Junta general .

Se invoca, en segundo lugar, la incidencia de los préstamos participativos en el patrimonio neto para evitar la causa de disolución, y ello al reconocer, al propia sentencia apelada, la condición de préstamo participativo de las cantidades dotadas por los socios a la sociedad en su FDº3º y en las cantidades adveradas por el informe pericial contable y la prueba practicada, pero negando, sin embargo, que éstos puedan tener la consideración de recursos propios o patrimonio neto con el que obviar la causa legal de disolución.

Que por todo ello seconcluye, solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada.



CUARTO: La parte apelada integrada por la Administración demandadase opone al recurso de apelación interpuesto a partir de las siguientes premisas: Se solicita la confirmación de la sentencia apelada basada en la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y todo ello sin que las aportaciones realizadas por los socios al capital social, que fue contabilizado como pasivo corriente, desvirtue la situación de insolvencia en la que se encontraba la mercantil desde 2008, tal y como se constató en el acta de la Inspección de trabajo, constando en definitiva, la concurrencia de la causa de disolución expresada por ésta, y no desvirtuada de contrario destacando, además que la aportación realizada por los socios en 2008 fue contabilizada como pasivo corriente, y así lo computó la propia mercantil.

Que por ello, constatada la situación de desbalance patrimonial procede confirmar la sentencia apelada.



QUINTO : Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La primera cuestión que procede resaltar en el presente recurso de apelación es que la parte apelante se limita a reproducir las alegaciones contenidas en su escrito de demanda sin más y sin incorporar, por tanto, crítica alguna a la sentencia apelada constatando esta Sala la similitud entre el escrito de demanda formulado y el recurso de apelación presentado ante esta Sala, por lo que en definitiva lo que se pretende por el apelante, al reproducir los mismos argumentos vertidos en la instancia es obtener un segundo pronunciamiento de este Tribunal, sobre la misma cuestión suscitada, lo que desvirtúa por completo la naturaleza y alcance revisor de esta segunda instancia, privándola así de su verdadero alcance y contenido y circunstancias que deben conducir sin más a su plenadesestimación al pretender la sustitución de la sentencia apelada y no la revisión de la misma ante los errores que pudiera contener pero que en ningún caso se alegan o invocan.

Básicamente el argumento sobre el que pivota el recurso y esta segunda instancia es el relativo a las aportaciones realizadas por los socios a la mercantil con el fin en el ejercicio 2008, por importe de 155.580 euros, contabilizados en el pasivo corriente de las cuentas anuales , produciéndose así un a revalorización de los activos que hace desaparecer la causa legal de disolución imputada por la Tesorería general de la seguridad social aportando, para acreditar tales alegaciones, informe pericial emitido por D. Daniel , economista y auditor jurado de cuentas quien alude a las aportaciones realizadas por los socios contabilizadas en la cuenta del pasivo corriente tal y como se refleja en los Libros oficiales y las cuentas anuales de la empresa en los ejercicios correspondientes y concluye afirmando que constatando que las aportaciones realizadas son muy superiores al resultado negativo obtenido por la mercantil, el importe de los fondos propios de ésta es positivo sin que por ello el patrimonio neto haya sido inferior a la mitad del capital social y no estando incursa la mercantil en causa legal de disolución.

Frente a ello constan, por un lado, el anexo al acta de liquidación emitido por la Inspección de trabajo y el informe emitido por el administrador concursal de la mercantil HERMANOS PASTOR ALCAÑIZ SL, en el que consta, el incremento del patrimonio neto negativo de la mercantil desde 2009 constando a 31/12/2012, un pasivo de 508.102'83 euros, y siendo, el pasivo exigible a fecha de declaración del concurso de 639.435'81 euros. Lo que evidencia sin ningún tipo de duda la concurrencia de causa legal de disolución de la mercantil atendida la situación de pérdidas que venía acumulando.

Que por ello, atendidas las alegaciones vertidas en sede de apelación que no se sustentan en prueba alguna que permita desvirtuar las consideraciones y razonamientos de la sentencia apelada, y con ello, la concurrencia innegable de causa legal de disolución de la mercantil, a pesar de las aportaciones de los socios, que tal y como se constata, se contabilizaron en el pasivo d ella mercantil, y en ningún caso permitieron desvirtuar la existencia de causa legal de disolución, sin que el administrador cumpliera con las obligaciones legales impuestas por la legislación aplicable no cabe más que confirmar los razonamientos y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que esta Sala comparte, sin que en definitiva se haya desvirtuado la actuación impugnada, la condición de administrador del apelante, y el incumplimiento de las obligaciones que a éste le correspondían a la vista de la situación contable que presentaba la mercantil procediendo, sin más, a la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado

SEXTO: Con expresa imposición de costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto por el art. 139 de la LJCA limitada a la cuantía máxima de 1.100 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino representado por la Procuradora Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ CANOcontra la Sentencia N.º 1/16de 4 de enero dictada porel Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5de VALENCIAen el Procedimiento ordinario 166/14, siendo parte apelada la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el letrado de la seguridad social.

Con expresa imposición de costas en los términos expuestos en el Fdª 6º de la presente resolución .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.