Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 220/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000220/2017
NIG: 3501645320150000830
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000125/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000132/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Apelante: COSTA TAMADABA S.L.U.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D.ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2019.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las
Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número
220/2017, interpuesto por el por la Procuradora de los Tribunales ELENA HENRÍQUEZ GUIMERÁ, en nombre

y representación de la entidad COSTA TAMADABA, SLU, y como apelado el EXCMO. CABILDO INSULAR DE
GRAN CANARIA, representado y asistido por su Letrado-Asesor, contra la Sentencia de fecha 10 de febrero
de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria
en el Procedimiento Ordinario número 132/2015; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 10 de febrero de 2017 en el Procedimiento Ordinario número 132/2015, con el siguiente Fallo: -Que desestimando el recurso presentado por el/la Procurador/a D./Dña. ELENA HENRÍQUEZ GUIMERA, en nombre y representación de D./Dña. COSTA TAMADABA S.L.U., declaramos que no haber lugar a la pretensión de cambio residencial de las construcciones referidas al Volumen 2 Alpendre y Cueva- apero en las resoluciones recurridas, haciendo imposición de costas a la parte recurrente si bien limitadas a 600 euros por todos los conceptos-.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la citada entidad se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo el Cabildo Insular de Gran Canaria.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 15 de marzo de 2019.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el correcto enfoque y resolución de la presente controversia esta Sala considera conveniente observar el siguiente esquema o iter discursivo, que en gran medida responde al ordenado tratamiento que del objeto de esta litis hace asimismo la mercantil recurrente. En este sentido, dos son las cuestiones que hemos de plantearnos (una de naturaleza fáctica y probatoria; la otra de perfil netamente jurídico), a saber: a) en primer lugar, si, como sostiene la parte apelante, su intención al solicitar la calificación territorial al Cabildo Insular Gran Canaria, fue ab initio la de que por la referida Corporación insular se autorizara el uso residencial de los dos volúmenes de la vivienda que la hoy apelante pretende rehabilitar y que se encuentra ubicada en el Cortijo de Guayedra (en la parte central del barranco del mismo nombre), manteniendo el alpendre (o cueva-apero) el uso agropecuario; y b) en segundo lugar, si siendo esto así, la legalidad vigente ampara -o no- dicha solicitud de la entidad actora. Ya adelantamos que, tras el detenido análisis del procedimiento tramitado, junto con las alegaciones formuladas por las partes en este proceso, confrontado todo ello con el razonamiento llevado a cabo por el Juzgador de instancia, el parecer de esta Sala es que la pretensión de la recurrente ha de prosperar en esta segunda instancia, lo que supone el acogimiento favorable de las cuestiones reseñadas líneas arriba.



SEGUNDO.- Respecto al primero de los aspectos problemáticos citados, cabe decir que la entidad recurrente ha demostrado que desde el comienzo de la tramitación del expediente administrativo (EA) la solicitud dirigida al Ayuntamiento de Agaete, por escrito de fecha 12 de abril de 2012, lo fue para -la ejecución de obras consistentes en rehabilitación de vivienda y alpendre ubicado en el barranco de Guayedra, T.M.

Agaete, al objeto de solicitarla correspondiente calificación territorial- (la cursiva es añadida); y en relación con este mismo asunto, dicha Corporación local informó favorablemente la petición formulada (incluyendo el informe técnico de calificación territorial). Por otra parte, aunque es verdad que en la documentación técnica que se acompañó con la solicitud [nos referimos al Anteproyecto denominado -REHABILITACIÓN DE VIVIENDA Y ALPENDRE- EN EL CORTIJO DE GUAYEDRA (AGAETE, GRAN CANARIA)], en el apartado que lleva por rúbrica -Objeto del proyecto- se hace referencia textual a la -propuesta de rehabilitación de una vivienda unifamiliar tradicional y dos alpendres anexos de piedra- (la cursiva es añadida), lo cierto es que, como señala la propia actora en su recurso, en el plano que figura en el expediente (-Planta. Superficies, usos y descripción genérica-; folio 36 EA) queda perfectamente delimitado el ámbito o espacio de la vivienda que tendrá un uso residencial y el mismo comprende, como bien puede observarse, los dos volúmenes, destinándose el segundo a salón de la casa y existiendo -que se conserva- lo que la entidad apelante llama - alpendre y cueva-apero-. Item más, en los diversos planos que figuran en el anteproyecto queda perfectamente claro que el encargo recibido por el arquitecto redactor del mismo no es otro que el de la -Rehabilitación de Vivienda y Alpendre-.

La discusión sobre este extremo de la controversia surge desde el momento en que el Juzgador de instancia sostiene, de un lado, que 'en la documentación aportada desde un principio a la solicitud de la actora y con fecha 10 de mayo de 2013 y que forma parte del recurso de reposición presentado, se propuso según los planos aportados y relacionados con la intervención en el volumen 2, Alpendre y Cueva-apero, mantener el uso agropecuario y las dimensiones actuales dotando a las construcciones existentes de cubierta, carpintería de madera y acabados exteriores, dando así cumplimiento a lo que dispone el Plan. Que así las cosas, resulta patente, como también se recoge en la prueba de testigos, que la solicitud inicial sobre las construcciones ahora referidas, fue para -Uso Agropecuario-, porque entendía la actora inicialmente que Alpendre y Cueva- apero eran construcciones de apoyo a la explotación agropecuaria, algo que por otra parte parece totalmente lógico dentro de los antiguos conjuntos rurales (Fundamentos de Derecho.4).

Pues bien, la Sala no puede compartir este punto de vista porque, insistimos, la finalidad de las obras de rehabilitación que habrá de llevar a cabo la actora, como prueban la solicitud inicial y la documentación técnica aportadas, incluyen a todas luces un llamado -volumen 2-, que constituirá el salón de la vivienda. Cuestión distinta es que, como también se encargó de acreditar la recurrente, el alpendre que conforma el -volumen 2- fuese, en efecto, en el pasado un verdadero alpendre o cobertizo destinado por tanto al uso agropecuario (espacio peculiar de este tipo de construcciones rurales, dicho sea de paso). No otra cosa se desprende del contenido de la Memoria histórica que preceptivamente se acompaña con la solicitud y el anteproyecto técnico, elaborado por la entidad ARQUEOCANARIA, SL, al que lógicamente hace referencia la demandante en su recurso. Así, en el citado informe, de 26 de marzo de 2012, se plantea la posibilidad de que este espacio o volumen pudo ser -corral o alpende-, pero se añade a continuación que -con la ejecución de obras en las últimas décadas se ha eliminado parte de la roca y se han conectado ambas construcciones desde el interior (.)- (la cursiva es añadida). Y en un posterior informe aclaratorio, de fecha 6 de mayo de 2013, sus autores no tienen duda al afirmar respecto a aquella posibilidad que, -en origen, en algún momento impreciso de finales del siglo XIX pudo ser parte [el -volumen 2-] de uno o dos corrales, pero que posteriormente se pudo reconvertir en nuevas dependencias habitacionales, y ya en los años ochenta, una de las últimas propietarias modifica el espacio y lo añade como hábitat al resto de la vivienda- (página 3 del mencionado informe). Por lo que se concluye del modo que sigue: -Por todo ello podemos afirmar que el conjunto de dependencias objeto de este proyecto durante una buena parte del siglo XIX fue en su totalidad un hábitat humano, pues la lógica y los ejemplos repartidos por toda la geografía de Gran Canaria no hacen sino abundar en la incompatibilidad de actividades humanas y animales pared con pared de una misma construcción. Por lo tanto, no se puede entender la rehabilitación que se propone como de implantación de un nuevo uso residencial, puesto que ese uso ya lo tenía y tuvo probablemente desde hace casi un siglo- (la cursiva y negrita son originales).

Esta significativa circunstancia es la que, cabalmente, viene corroborada por la testigo Dña. Eva María en el Acta notarial de manifestaciones igualmente aportada por la entidad actora.



TERCERO.- De otro lado y por todo lo que se acaba de exponer, tampoco podemos dar por bueno el argumento del órgano de instancia -asimismo defendido por el Cabildo Insular de Gran Canaria en su oposición al recurso-, según el cual la apelante -aprovechó la interposición del recurso de reposición para variar la pretensión inicial y transformarla en una petición distinta de calificación de estas últimas para uso residencial- (Fundamento de Derecho.5). Ya se ha dicho -y así se ha acreditado- que en todo momento la parte apelante ha tenido la intención de destinar el denominado -volumen 2- (antiguo alpendre) a uso residencial, como bien refleja la abundante documentación que se acompaña; sin embargo, el Cabildo Insular de Gran Canaria, en la Resolución 173/2013, de 3 de abril, de la Sra. Consejera de Gobierno de Política Territorial, concluye equivocadamente de la siguiente manera: 'El conjunto edificatorio lo forman la vivienda y alpendres, como así lo reconoce la ficha del catálogo municipal, la carta etnográfica de la FEDAC, y el propio estudio detallado de impacto ecológico incluido en la documentación inicial. Por lo tanto parte de la edificación denominada volumen 2, es de uso agropecuario, por lo que cumpliría con lo dispuesto en el PRUG de Tamadaba, al tratarse de una actuación tolerada por la normativa de aplicación, al encontrarse en situación de fuera de ordenación. No sucede lo mismo con las edificaciones que han tenido uso agropecuario y que se pretenden destinar al uso residencial ya que este sería de nueva implantación, estando expresamente prohibida por el PRUG la implantación de un nuevo uso residencial- (la cursiva es añadida).

Tal como se expuso antes, no es verdad -o cuando menos existe la duda más que razonable- que el uso del llamado -volumen 2- haya tenido siempre un uso agropecuario. Los datos que se desprenden del expediente apuntan justamente al sentido contrario (el uso residencial, que le fue aplicado por los antiguos moradores de la vivienda a partir de un determinado momento y por mucho tiempo). Debe resaltarse, empero, que a este importante aspecto de la controversia la Administración demandada dedica escasa atención, siquiera fuera para refutar el punto de vista de la entidad apelante, más allá de la reseña de la documentación que fue aportando la demandante.



CUARTO.- En segundo lugar y una vez despejado el alcance de la pretensión deducida, hemos de abordar la cuestión jurídica relativa a la adecuación -o no- a la normativa vigente de la solicitud formulada por la representación procesal de COSTA TAMADABA, SLU. Con mayor razón, a la vista de la argumentación desarrollada por la recurrente, la respuesta de este Tribunal ha de ser necesariamente afirmativa. En efecto, sin perjuicio de tener bien presente la relevante Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (rec. número 160/2012), dictada por este Tribunal, que declaró la invalidez y la falta de eficacia de la declaración de Parque Natural de Tamadaba y, en consecuencia, la nulidad de la norma de desarrollo de esta Espacio Natural Protegido [el Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de Tamadaba], y que fue confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2013 , será suficiente con resumir el acertado planteamiento que sobre este particular aspecto del presente litigio esgrime la demandante.

Primero: Tratándose de una edificación y un uso residencial que están fuera de ordenación [ art. 44.4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias (TRLONTENC), vigente a la sazón] le es efectivamente de aplicación lo dispuesto en el art. 11.4 de la Ley 6/2009, de 6 de mayo de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo. Y lo mismo acontece con la previsión contenida en el art.66.4 TRLOTENC, que admite, en los términos allí establecidos, el acto consistente en la rehabilitación, incluso con destino residencial, de edificios de valor arquitectónico o etnográfico, aunque se encuentren fuera de ordenación, y con el alcance que esta norma indica.

Segundo: Resulta perceptible que no puede mantenerse, en términos rigurosamente jurídicos, que el uso residencial esté prohibido por el Parque Natural de Tamadaba, una vez que la citada Sentencia de esta misma Sala de fecha 28 de noviembre de 2012 dispuso la invalidez y falta de eficacia de la declaración del Parque Natural de Tamadaba (que obviamente comprende al PRUG, con todo lo que ello implica).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado.



QUINTO.- En cuanto a las costas, y dado el carácter estimatorio del recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta segunda instancia, anulándose la condena a su abono que le fue impuesta a la demandante en la sentencia apelada e imponerlas a la Administración demandada( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidad COSTA TAMADABA, SLU, contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, que se revoca, y declaramos lo que sigue: a) Se anula la Resolución número 173/2013, de 13 de abril, dictada por la Sra. Consejera de Gobierno de Política Territorial, Arquitectura y Paisaje del Cabildo Insular de Gran Canaria, en la parte que dispone no autorizar la calificación solicitada por COSTA TAMADABA, SLU, para el cambio de uso de las edificaciones de uso agropecuario (-volumen 2-) para destinarlas a uso residencial y a la reconstrucción de alpendre; b) se anula asimismo la Resolución de 16 de diciembre de 2014, del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo Insular de Gran Canarias (expte. C.T. NL 27.021/12), en la parte que sólo permite ubicar instalaciones complementarias al uso agrícola en el volumen 2 de la vivienda, condenando a la Administración local demandada a que así lo admita y ampare, debiendo otorgar expresamente la Calificación Territorial para el uso residencial del volumen 2 de la vivienda y el uso agropecuario del alpendre y cueva- apero; y c) se anula la condena al pago de las costas procesales de la primera instancia limitadas a 600 euros, con imposición de las mismas a la Corporación insular demandada, sin hacer pronunciamiento de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2019.