Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1552/2016 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1258/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 1552/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 11 de junio de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 1552/16 del recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra Auto de fecha
15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Málaga en el
recurso contencioso-administrativo, seguido en las Medidas Cautelares nº 45.1/16, en la Pieza Separada del
Recurso del Procedimiento Abreviado nº 45/16; y como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN MALAGA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación la Auto de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en las Medidas Cautelares nº 45.1/16, en la Pieza Separada del Recurso del Procedimiento Abreviado nº 45/16.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1552/16.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de D.

Adolfo el Auto nº 74/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga, dictado en la Pieza Separada 45.1/16, dimanante del P.A. 45/16 5 en fecha 15 de marzo de 2016 por el que se acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado de la Subdelegación del Gobierno de Málaga en el que se acordaba la expulsión de aquél del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años en España.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto se alza la apelante afirmando que el arraigo familiar del apelante ha quedado acreditado.



TERCERO.- El recurso de apelación tiene como finalidad depurar el resultado procesal obtenido; por tanto, la parte apelante no puede plantear en el escrito de alegaciones del recurso de apelación, cuestiones nuevas que excedan delos términos en los que fue planteado el recurso por esta propia parte en su escrito de demanda. El objeto de enjuiciamiento en el recurso de apelación es, como se ha dicho, la sentencia dictada por el juzgado de instancia, de manera que no pueden integrar dicho objeto cuestiones que no fueron estudiadas en la instancia por no haber sido suscitadas ya que ello desvirtuaría la finalidad del recurso de apelación. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa según prescribe la disposición final primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

De otro lado, el recurso de apelación tampoco tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la instancia; es decir, no tiene por objeto una mera repetición del proceso para que por la Sala se proceda definitivamente a examinar las alegaciones y los medios probatorios de nuevo, sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Y es que, si bien se transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, el análisis que corresponde a la fase de apelación es un examen críticode la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en tal resolución la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación del auto apelado, pero no puede obviarse la alegación de los motivos impugnatorios concretos de la resolución judicial apelada que son los que posibilitan el examen crítico de ésta.

No hay que olvidar que, sobre la apreciación de los hechos, en principio, cabe respetar la valoración realizada por la Juez de instancia, dada la inmediación en la práctica de la prueba, y fundamentalmente si dicha valoración no se manifiesta o evidencia ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculcatoria de principios generales del derecho ( sentencias del TS de 22-9-1999 o 5-2-2000 ); debiendo tener, además en cuenta que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias de 17-5-1999 y 5-5-2000 ).También resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, singularmente la prueba de declaración de testigos, es función básica del juzgador de instancia.Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de losprincipios generales del derecho, o las reglas de la lógica( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27demarzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 deoctubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).



CUARTO. El Art. 130 de la vigente Ley de la Jurisdicción (Ley 29/98) autoriza a la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder la finalidad legitima al recurso, siempre en todo caso, que de la suspensión no pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.Esa finalidad legítima del recurso de la que habla el ante citado precepto exige que la pretensión que en el recurso se deduce posea un mínimo de razonabilidad aparente para que pueda hablarse de finalidad legítima, debiendo tener presente la doctrina restrictiva de nuestro Tribunal Supremo, en materia de suspensiones de actos de expulsión de extranjeros (manifestada en sentencias como la de 19-02-2001, Rec. 8317/1998 y la de 13-11-2000, rec. 1116/1996 entre otras).De ahí que, como requisito previo, sea necesario justificar mínima e indiciariamente la razonabilidad de la pretensión, en cuanto que no basta con alegar hipotéticos perjuicios, hay que razonar en qué consisten y en su caso, aportar, aunque sea, un principio de prueba de los mismos , lo que constituye presupuesto indispensable para la procedencia de una medida cautelar cuyo fin es evitar perjuicios de difícil reparación en la esfera personal del solicitante, por razón de sus intereses personales o económicos. Es entonces cuando puede hacerse la ponderación de los intereses en conflicto, sin que baste con que el interés general pueda no resultar perjudicado por la inejecución del acto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que es necesario que exista arraigo en territorio español , demostrado, entre otras circunstancias, por el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia ( sentencias de 13 de mayo de 1993 , 10 de julio de 1993 , 8 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 21 de mayo de 1994 , 20 de diciembre de 1994 , 8 de abril de 1995 , 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996 ,entre otras).Examinados los datos obrantes, y sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia, la Sala está de acuerdo con lo decidido por el juez de instancia: en primer lugar, no puede alegarse arraigo por convivencia familiar. Tampoco ha acreditado que tenga cualquier otro tipo de arraigo,porque aunque haya trabajado en España dejó de hacerlo cuando fue detenido y desde 2010 solo ha permanecido en alta en la Seguridad Social 2 años 5 meses y 12 dias. Igualmente no ha acreditado que las dolencias que padece no puedan ser tratadas en su país de origen, por lo que procede confirmar la resolución apelada.

En lo que a la ponderación de los intereses en conflicto se refiere, sin embargo, es de tener en cuenta que la expulsión ha sido decretada, según consta en la resolución impugnada cuya copia obra en la pieza separada, por haberse constatado que el recurrente ademas de carecer de documentación que justifique su estancia en el país tiene varios antecedentes policiales que si bien no son condenas penales si pueden tomarse en consideración a efectos de esta pieza.

En similares términos se pronuncian las Sentencias de la misma Sala de Sevilla de 21 de junio de 2012 ( apelación 274/2012 ) y 31 de enero y 14 de febrero de 2013 ( apelación 626/2012 y 62/2013 ), Sentencia la de 31 de enero de 2013 citada en la que se añade el argumento de que '... en supuestos como el presente, en el que la expulsión no es el resultado de la apreciación de la Administración sobre lo que conviene al interés público tutelado por la legislación de extranjería, sino el de la simple constatación de que concurre el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , incluso la presencia de arraigo pasa a un segundo plano, en la medida en que la probabilidad de que recaiga una sentencia favorable, y por tanto la apariencia de buen derecho presupuesto de la justicia cautelar, no depende del enjuiciamiento de la situación personal del expulsado, sino, tan sólo de la simple verificación de que no se dan los supuestos de hecho que abren la puerta a una expulsión que es automática, como expresión de una medida de policía, por ministerio de ley y ajena a las tradicionales técnicas de control de las potestades administrativas, que permiten indagar la motivación, proporcionalidad o adecuación a los fines que las justifican de su ejercicio en un caso concreto ' y el de que ' Del mismo modo que el pleito no debe representar un mal para quien en principio parece tener razón, la justicia cautelar no traducirse en ventaja para quien ninguna razón ofrece de su derecho, y es que de no ser así, ante el pronóstico prácticamente irrebatible de una sentencia desestimatoria del recurso principal, la medida cautelar sería la única finalidad del pleito, lo que nada tiene que ver con la esencia de la tutela cautelar '.

Y tal es, asimismo, la conclusión alcanzada por esta misma Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2007 ( apelación 1825/2006 ), en la que se expone que la condena por delito ' ciertamente, denota un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el artículo 130 .2 de la Ley Jurisdiccional , autoriza la denegación de la medida, tal y como así tiene dicho esta Sala en su Sentencia de 15 de marzo de 2006 ( apelación 507/2005 ), recogiendo la tesis sostenida al respecto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y de 19 de diciembre de 2000'.

Hay que tener en cuenta el carácter odioso y grave de los delitos que se le atribuyen de malos tratos habituales en el ámbito familiar y malos tratos físicos.



QUINTO.- Por las razones anteriores la Sala desestimará el recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, que se limitan por la Sala a un máximo de 200 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en la instancia que se limitan por la Sala a un máximo de 200€.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.