Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 126/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 76/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 76/2017
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Edilberto Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 126/18
En Valencia, a 21 de marzo de 2018
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
presente recurso de apelación interpuesto porPLAY ELECTRÓNICOS SL y Doña Raimunda , representados
por el procurador D. Onofre Marmaneu Laguía,y asistidos por el letrado D.Miguel Ángel González Barona,
contra el auto de medida cautelar nº 37/2017, de 7 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-advo . nº 7 de
Valencia, en el PO 522/2016. Ha sido parte apelada la Generalitat, representada y asistida por el Abogado de
la GeneralitatMateria acción administrativa, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado dictó auto nº 37/ 2017 el 7 de febrero , desestimatorio de la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución que se indica en el Fundamento de derecho primero.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, PLAY ELECTRÓNICOS SL y Doña Raimunda , interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero .- Tiene por objeto el recurso interpuesto por PLAY ELECTRÓNICOS SL y Doña Raimunda , el Auto de 7 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-advo . nº 7 de Valencia, en el PO 522/2016denegatorio de la medida cautelar interesada por los actores, suspensión de la resolución de 15 de septiembre de 2016 de la Secretaria Autonómica de Hacienda, desestimatorio del recurso de alzada entablado contra la resolución sancionadora del Director General de Tributos y Juego de fecha 4 de dic de 201516-9-2016, imponiendo a Doña Raimunda multa de 2000 € y revocación de la autorización de instalación de dos máquinas recreativas tipo B existentes en establecimiento Bar Herrero del sito en Artana, Avda Sierra Espadán nº 63.

Pretenden los apelantes dicte sentencia la Sala por la que se revoque el auto de instancia y se satisfaga la medida cautelar interesada, suspensión de la resolución administrativa recurrida. Se apoyan tales pedimentos alegando en síntesis, a modo de motivos impugnatorios: a) El auto no toma en la debida consideración la suspensión de la ejecución de la resolución que cancela y revoca una autorización administrativa de instalación en vigor y que realmente supone el objeto y fondo del asunto b) En sintonía con lo anterior, apariencia de buen derecho, como ha sido apreciada en diversas resoluciones jurisdiccionales recaídas en casos litigiosos muy similares c) Concurren daños y perjuicios de difícil reparación al no suspender el acto recurrido, en particular , la revocación de la autorización. Se dan, por consiguiente, los requisitos legales establecidos al efecto en la ley- artículos 129 y stes LJCA - y por la jurisprudencia del T.S. para atender la solicitud de suspensión.

Segundo.- Abundando en lo que ya expresara el auto recurrido, F.J.segundo, es oportuno recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 18 de julio de 2006 recuerda que han de ponderarse conjuntamente los siguientes:1) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. 2) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que su adopción no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. c) El periculum in mora, si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. d) La ponderación de los intereses concurrentes como criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada.

Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS de 3 de junio de 1997 , entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC , permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Tercero.- La proyección al caso que nos ocupa de la consolidada doctrina expuesta del T.C. y, en sentido muy similar de la Sala 3ª del Tribunal Supremo nos lleva a rechazar la pretensión ejercitada, a pesar de que esta misma Sala y Sección haya dictado sentencia de 25 de octubre de 2017 (en el RA 34/2017) estimando recurso de apelación precisamente interpuesto por PLAY ELECTRÓNICOS SL contra auto de Juzgado denegatorio de solicitud de igual medida cautelar a la de autos (suspensión de resolución revocando autorización de máquinas recreativas).

Insisten los apelantes sobre la concurrencia de apariencia de buen derecho, pero el recurso incurre primeramente en un error de concepto, pues admite que lo alegado en la solicitud de medida cautelar y no acogido por el Juzgado realmente supone el objeto y fondo del asunto ; esto es, se vino a interesar del órgano jurisdiccional que entrara el fondo del asunto en sede cautelar, algo vedado al juzgador. En cualquier caso, muy similar cuestión de fondo a la planteada en el Juzgado a quo, ha venido a resolverla la Sala recientemente en sentencia de esta sección nº 1504/2017 , de 21 de diciembre - PO 237/2017 en el que fue parte precisamente la mercantil aquí apelante- en sentido desestimatorio de la pretensión de anulación de la sanción impuesta. No estamos afirmando -obviamente sería del todo improcedente- que en los autos principales el Juzgado deba tomar una determinada resolución - estimación total o parcial, desestimación o, incluso inadmisibilidad-; lo que afirmamos es que no concurría, desde luego el fumus boni iuris en favor de la actora. En consecuencia, el criterio seguido por esta Sala y Sección en la sentencia de referencia recaída en el mentado Recurso de apelación 34/2017 A , queda matizado en la presente, habida cuenta de que esa sentencia se fundamentó en el fumus boni iuris, que obviamente no es de apreciar ahora, una vez dictada la sentencia igualmente referenciada nº 1504/2017 , de 21 de diciembre ; además, la otra circunstancia en que se basa el pronunciamiento - que la Generalitat no se hubiera opuesto a la suspensión de la resolución en cuanto comprendía la revocación de la autorización de máquinas recreativas- no es por sí sola razón que justifique la suspensión; repárese en que en el caso de autos la administración autonómica sí que se manifestó en contra de acceder a la medida cautelar, como regogen los hechos del auto apelado.

Cuarto.- Por lo que hace al periculum in mora, el recurso de apelación se extiende sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso, pero en términos tan generales que no se advierte apenas en qué medida sustentan los recurrentes su derecho a la suspensión de la resolución administrativa impugnada. Claro que la ejecución de una sanción es perjudicial para el destinatario del correctivo, pero eso no significa que ya en sede jurisdiccional deba automáticamente resolverse conforme a lo pedido en el incidente cautelar; no lo ha querido así el legislador, aunque la resolución administrativa recurrida tenga naturaleza sancionadora.

En el caso de autos, la sanción tiene un componente pecuniario - multa de 2.000 euros- expresando el recurso de apelación, como ocurriera en la instancia que no habría inconveniente en la liquidación del importe de la sanción pecuniaria, de manera que la verdadera pretensión cautelar se centró en la suspensión de la resolución administrativa impugnada en cuanto hace a la revocación de la autorización de las dos máquinas de recreativas tipo B. Reiteran los apelantes lo que alegaron ante el Juez de instancia: que el mantenimiento de la medida les irroga perjuicios irreparables , por creación de situaciones jurídicas irreversibles que hacen ineficaz una sentencia eventualmente estimatoria de sus pretensiones. Lo que ocurre es que no se concreta (y menos se acredita siquiera mínimamente) esa irreversibilidad en absoluto; es más se desprende de las actuaciones que el local establecimiento de bar regentado por la sancionada Doña Raimunda se desarrollaba al tiempo la venta de loterías y apuestas del Estado, de suerte que el acto administrativo sancionador no supuso el cierre del establecimiento, sino sólo concretamente la actividad de juego con esas dos repetidas máquinas.

Quinto- Resolviendo la desestimación del recurso , habrían de imponerse las costas a la parte apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. No obstante ello procede excepcionar la regla general por concurrir circunstancias que lo justifican en tanto que esta Sentencia corrige el criterio seguido en otra dictada en sentido favorable a la mercantil aquí recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación apelación interpuesto porPLAY ELECTRÓNICOS SL y Doña Raimunda , contra el auto de medida cautelar nº 37/2017, de 7 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso- advo . nº 7 de Valencia, en el PO 522/2016. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada