Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1209/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO APELACIÓN 1209/2018
SENTENCIA NÚM. 1267 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1209/2018 , dimanante del procedimiento
núm. 716/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Granada; siendo
apelante LADRILLOS SUSPIRO DEL MORO S.L., en cuya representación interviene D. Julián de la Asunción
Jiménez; y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE LAS GABIAS, representado por D. José Carlos Cano
Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16/12/16 se interpuso recurso contencioso administrativo por LADRILLOS SUSPIROS DEL MORO S.L. contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Las Gabias de 3 de noviembre de 2016. Tramitado el recurso a través del procedimiento ordinario, con fecha 3 de mayo de 2018 se dictó sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 28/05/18, recurso de apelación por la mercantil actora, suplicando se revocara aquélla y, con estimación del recurso contencioso administrativo, se anulara el acto administrativo impugnado.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la representación procesal del Ayuntamiento de Las Gabias, procedió éste a presentar escrito de oposición con fecha 17/09/18.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 3 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Granada , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Ladrillos Suspiros del Moro S.L. contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Las Gabias de 3 de noviembre de 2016. Este acuerdo denegó la licencia de obras solicitada por la actora para la extracción de arcilla en la parcela de suelo no urbanizable nº 48 del Polígono 4 de dicho término municipal. La denegación se justificaba en que, tratándose de una actuación con relevancia urbanística a realizar en suelo no urbanizable y que no estaba expresamente autorizada por la normativa urbanística vigente, se exigía -de conformidad con el artículo 42 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA)- la presentación de un Proyecto de Actuación; proyecto en el que debería justificarse la utilidad pública e interés social de la actuación así como la compatibilidad de la misma con la cualificación ambiental y paisajística de la que la parcela afectada es objeto en el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Granada (POTAUG).

Como se ha expuesto, la sentencia apelada desestimó el recurso por considerar, en esencia, que la extracción de arcilla es una actividad que no está expresamente autorizada por la normativa urbanística de Las Gabias (PGOU/Adaptación de las NNSS/97 aprobada en 2009) y que constituye un uso industrial del suelo para cuya autorización es necesaria, de conformidad con el artículo 52.1.C) LOUA, la aprobación de un Proyecto de Actuación. Dicho Proyecto tiene por objeto permitir que el Ayuntamiento se pronuncie sobre el interés público de el uso a implantar; sin que en relación a esta exigencia sean vinculantes ni la opinión del técnico del Servicio de Urbanismo de la Consejería sobre la innecesariedad de Proyecto de Actuación, ni la existencia de una Declaración de Impacto Ambiental favorable realizada por la Consejería autonómica competente.



SEGUNDO .- Se apoya el presente recurso de apelación en dos motivos, referido el primero de ellos a la infracción del artículo 67 LJCA y artículo 218 LEC '... en relación con el artículo 60 del mismo texto legal ' (sic).

En concreto, estima la mercantil apelante que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre algunas cuestiones que fueron debidamente suscitadas en el escrito de demanda y que no pueden entenderse tácitamente desestimadas por el hecho de no haber sido examinadas en la sentencia. Se refiere en particular la actora a la cuestión sobre la compatibilidad de la actividad de extracción de arcilla con las previsiones del POTAUG; cuestión ésta sobre la que nada dice el juzgador de instancia.

Este primer motivo debe desestimarse. Como se ha expuesto, la razón por la que la sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo fue considerar acertado el informe del técnico municipal -que sirvió de base a la resolución impugnada- en cuanto a la necesidad de formular y aprobar de un Proyecto de Actuación, por constituir la actividad prevista por la recurrente un uso industrial en suelo no urbanizable.

Según el artículo 42.5.C).c) LOUA, dicho Proyecto de Actuación debe contener, entre otras determinaciones, la justificación sobre la '... Procedencia o necesidad de la implantación en suelo no urbanizable, justificación de la ubicación concreta propuesta y de su incidencia urbanístico-territorial y ambiental, así como de las medidas para la corrección de los impactos territoriales o ambientales '. Ello significa, por lo que aquí interesa, que la compatibilidad del uso propuesto con las limitaciones y/o condicionantes derivados de la cualificación otorgada a la parcela por el POTAUG habrá de ser objeto de examen y enjuiciamiento en dicho Proyecto de Actuación y no, como pretende la actora, independientemente del mismo. Esto significa que el juzgador de instancia no tiene por qué pronunciarse sobre una compatibilidad sobre la que aun no se ha manifestado el Ayuntamiento de Las Gabias ya que, de hacerlo así, se estaría anticipando indebidamente, olvidando el carácter revisor de esta jurisdicción; resultando significativo, y acertado, el reproche que en tal sentido hace la sentencia apelada al técnico municipal (Fundamento de Derecho Cuarto in fine ) en relación a la supuesta dificultad de apreciar el interés público y la utilidad de la actividad propuesta así como la compatibilidad con el POTAUG. Pues ciertamente tal informe no es la sede oportuna para hacer tal valoración. Es decir, será en el Proyecto de Actuación donde la corporación apelada deba evaluar la utilidad e interés social del proyecto y su compatibilidad con las previsiones del POTAUG. De ello se desprende que tampoco resulta procedente examinar aquí cual sea la naturaleza (norma o directriz) de la regulación de la zona nº 24 del POTAUG (en la que se incluye la parcela propiedad de la actora) ni la relevancia que al respecto pueda tener la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental. Sin perjuicio, como es lógico, de que tales circunstancias sean valoradas en el seno del Proyecto de Actuación.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se invoca la infracción -por indebida aplicación- del artículo 42 en relación al artículo 169.1.B), ambos de la LOUA, así como del artículo 105.2 de la Ley de Minas y 131.2 de su Reglamento. Considera la apelante que no es necesario el Proyecto de Actuación en la medida en que tiene concedida, por parte de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía, autorización para explotación de recursos de la sección A); autorización que conlleva la declaración de utilidad pública. En consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 169.b), es suficiente con la solicitud de licencia urbanística.

El motivo debe desestimarse y con ello el íntegro recurso de apelación. Es cierto que el artículo 122 de la Ley de Minas obliga a que las prohibiciones sobre actividades incluidas en los instrumentos de ordenación sean motivadas, sin que puedan establecerse con carácter genérico. Habiendo señalado el Tribunal Constitucional (sentencias 64/1982 y 170/1989 ) que resulta inconstitucional la prohibición genérica de actividades mineras que las Comunidades Autónomas puedan hacer. Ahora bien, dicha exigencia de motivación cualificada no tiene la misma intensidad en los distintos tipos de explotación. Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con los recursos de las secciones B), C) y D), los recursos de la Sección A) (como es el caso del que pretende explotar la actora) se caracterizan por su menor importancia económica; razón por la cual son los únicos cuya explotación está sujeta a autorización en lugar de a concesión. Esto significa la imposibilidad de aplicar el artículo 105.2 de la Ley de Minas según el cual ' El otorgamiento de una concesión de explotación y la declaración de una zona de reserva definitiva llevarán implícita la declaración de utilidad pública '; siendo sin embargo de aplicación el artículo 102 del mismo texto legal según el cual ' Quienes realicen el aprovechamiento de recursos de la Sección A) podrán acogerse a los beneficios de la Ley de Expropiación Forzosa para la ocupación de los terrenos necesarios al emplazamiento de las labores, instalaciones y servicios correspondientes, previa la oportuna de utilidad pública, que señalará la forma de ocupación '. Es decir, la autorización para la explotación de recursos de la sección A) no conlleva la declaración de utilidad pública, por lo que es necesaria la aprobación de un Proyecto de Actuación, sin perjuicio de la eventual exigencia de la licencia de obras a que se refiere el artículo 169.1.b).



TERCERO .- No apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, no se hace imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación 1209/2018 interpuesto por LADRILLOS SUSPIRO DEL MORO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Granada, de 3 de mayo de 2018 , recaida en el procedimiento 716/2016. Y, consecuentemente, se confirma la citada sentencia por ser ajustada a Derecho.

Se imponen las costas a la apelante, si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA se limitan las mismas, en cuanto a los honorarios de Letrado, a la suma de 1.000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024120918, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.