Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00127 /2018
Rollo de Apelación: 118/18. P. Ordinario 170/16
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. Uno de
MERIDA.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 127
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación número 118 de 2018, interpuesto por el Procurador Sra. Rodolfo Saavedra
en representación de los recurrentes DON Nemesio , DOÑA Carla , DOÑA Carmen Y DON Ramón ,
como parte apelada LA JUNTA DE EXTREMADURA representado por el Sr. Letrado de la Junta y como
codemandado MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. representado por la Procuradora Sra. Cabrera Chaves contra
Sentencia 174/17 de fecha 4 de diciembre de 2017 dictado en Procedimiento Ordinario 170/16, tramitado en
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 1 de Mérida , a instancias de DON Nemesio , DOÑA Carla
, DOÑA Carmen Y DON Ramón , sobre: Contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la
reclamación patrimonial interpuesta por los demandantes por la deficiente asistencia sanitaria dispensada en
las instalaciones sanitarias del SES, a su familiar Doña Inmaculada .

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 1 de Mérida, se remitió a esta Sala recurso P.O. 170/16, seguido a instancias de DON Nemesio , DOÑA Carla , DOÑA Carmen Y DON Ramón procedimiento que concluyó por Sentencia 174/17 del Juzgado de fecha 04/12/17 .



SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por DON Nemesio , DOÑA Carla , DOÑA Carmen Y DON Ramón dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 05/07/2018 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.



CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don DANIEL RUIZ BALLESTEROS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida desestima en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Abilio , don Alberto , don Alexis , don Nemesio , doña Carla , doña Carmen y don Ramón contra la Desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el SES.

De las partes demandantes, don Nemesio , doña Carla , doña Carmen y don Ramón presentan recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

El SES y la entidad aseguradora Mapfre Industrial, SA, se oponen a las pretensiones de la parte recurrente.



SEGUNDO : Los motivos de apelación pueden ser enjuiciados de forma conjunta al referirse a la valoración de la prueba realizada en la instancia sobre la existencia de responsabilidad del SES por la asistencia prestada a doña Inmaculada .

Para resolver la controversia planteada en el presente recurso de apelación es preciso recordar un principio básico del proceso judicial que consiste en la necesidad de probar los hechos en los que se basa la pretensión de la parte recurrente de declarar la responsabilidad patrimonial del Servicio Extremeño de Salud.

Dicho principio es aplicable a todos los supuestos de responsabilidad patrimonial, pero no podemos negar que tiene una importancia mayor en casos basados en actuaciones sanitarias donde se discuten cuestiones médico-científicas. En el ámbito de la responsabilidad sanitaria, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Por ello, corresponde al reclamante justificar la vulneración de la lex artis por parte de las instituciones sanitarias.

En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria que demuestre que el resultado lesivo fue debido a la actuación médica, y no a otras circunstancias como la evolución, secuelas y complicaciones que derivan de la complejidad de la propia dolencia. A ello se suma que en los supuestos de responsabilidad sanitaria suelen ser necesarios conocimientos especializados, de tal forma que la prueba pericial tiene una importancia básica a la hora de acreditar los hechos en los que la parte demandante basa la responsabilidad patrimonial. Dentro de un proceso judicial, a la vista de las posiciones contrarias que mantienen las litigantes sobre la imputación de las secuelas al funcionamiento del servicio, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil de que el que afirma es el que debe probar los hechos, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que establece que incumbe al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de las pretensiones deducidas en la demanda, de tal forma que sobre la parte demandante recae la carga de probar los hechos en los que fundamenta su demanda.



TERCERO : Hemos expuesto lo anterior debido a que el recurso de apelación recoge cuestiones sobre la existencia de mala praxis en la asistencia sanitaria, las consecuencias de la sección de la arteria hepática y la falta de respuesta ante la gravedad del estado de la paciente que no se apoyan en un medio de prueba dotado de la suficiente eficacia probatoria para acreditar la mala praxis en la atención sanitaria dispensada a la parte demandante. No se aporta prueba que permita a la Sala tener por probado el juicio clínico que hace la parte apelante y que se basa en su propio criterio pero no en una decisión científica, ya que este órgano judicial tiene que resolver conforme al material probatorio obrante en autos, el cual tendría que acreditar la certeza de los hechos en los que se basa la demanda.



CUARTO : La parte actora con la demanda presentaba un informe elaborado por el perito designado a su instancia por don Dimas , Médico Especialista en Medicina Interna.

Sobre este informe, debemos poner de manifiesto lo siguiente: 1. Se trata de un informe elaborado a instancia de la parte actora, de modo que no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente sin intervención de la parte recurrente.

Es doctrina reiterada de este Tribunal la prevalencia de los informes elaborados por peritos designados por el Tribunal sobre aquellos que han sido emitidos por peritos de parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros.

2. El perito reconoce que la indicación de intervención quirúrgica ante la detección del cáncer de páncreas aunque fuera benigno es correcta y que no existe otro tratamiento. También reconoce que el tratamiento conservador ante una fístula pancreática es correcto.

3. El dictamen es emitido por un Médico Especialista en Medicina Interna, pero no indica que sea especialista en Cirugía Hepática o en alguna especialidad referida a la intervención quirúrgica que fue realizada a la paciente el día 7-9-2015, especialidad que consideramos necesaria en un supuesto como el presente donde lo que hay que valorar es la actuación médica durante la intervención quirúrgica especializada y en la evolución posterior.

4. Estamos ante un dictamen que realiza una serie de consideraciones que no apoya en documentos técnicos o protocolos que así lo afirmen. El perito don Dimas , Médico Especialista en Medicina Interna, cita en su informe en el apartado de bibliografía tres obras sobre infecciones intrabdominales y peritonitis postoperatoria, obras que por su título no tienen que corresponderse exactamente con el tratamiento quirúrgico de duodenopancreatectomía cefálica al que fue sometida la paciente, los riesgos del mismo y la evolución del posoperatorio. El perito de la parte realiza conclusiones sin disponer de la titulación suficiente para valorar las circunstancias que acontecieron durante y después de la intervención quirúrgica -reiteramos que el médico firmante del dictamen no es especialista en cirugía hepatobiliopancreática-, sin realizar un estudio detallado de todas las circunstancias relevantes del caso y sin apoyarse de manera concreta en protocolos, bibliografía o estudios que justifiquen las conclusiones que el perito extrae. Los informes médicos no pueden basarse exclusivamente en juicios de valor de los informantes sino que tendrán que venir apoyados en la literatura científica y en los protocolos de actuación, indicando que documentación apoya el juicio técnico que realizan.

De lo contrario, se convierten en una mera alegación de consideraciones personales sobre el caso y no en un estudio técnico-legal del supuesto apoyado en consideraciones científicas objetivas.

5. El perito de la parte considera que la demora en el inicio del tratamiento antibiótico empírico y en la realización de un TAC abdominal urgente condicionó que la paciente presentase un shock séptico y fracaso multiorgánico. Esta conclusión el perito la extrae centrándose exclusivamente en el dato de la fiebre a las 11:05 horas del día 14-9-2015, pero no valora el resto de constantes, temperatura, analíticas, situación del drenaje, evolución de la paciente, etc. Los demás profesionales médicos que han informado o declarado destacan que después de la primera intervención quirúrgica hubo una continuada atención, valoración y vigilancia de la paciente. El Jefe de Servicio de Cirugía Hepatobiliopancreática del Hospital Infanta Cristina de Badajoz don Florian se ve obligado a aclarar que el tratamiento expectante o conservador de la paciente no significa en modo alguno abandono o pasividad sino una continuada valoración de las constantes, analíticas y pruebas de la paciente para determinar su evolución y el tratamiento a seguir.

6. La comparecencia del perito don Dimas ante el Magistrado de instancia y las partes litigantes no ayuda a esclarecer la existencia de mala praxis en este caso. El perito reconoce que la indicación de intervención quirúrgica ante la detección del cáncer de páncreas aunque fuera benigno es correcta. También reconoce que el tratamiento conservador ante una fístula pancreática es correcto. Sobre el posoperatorio de la primera intervención quirúrgica, declara que la fiebre de 38,5º del día 14-9-2015 obligaba a un tratamiento antibiótico empírico. Sobre esta cuestión fue preguntado el perito por el Letrado de la Junta de Extremadura que pone de manifiesto que si bien a las 11:05 del día 14-9-2015 la paciente tuvo esa fiebre, posteriormente ese mismo día no volvió a presentar fiebre. Consideramos que las preguntas del Letrado de la Junta de Extremadura consiguen desvirtuar la conclusión y el juicio que realiza el perito, pues se trata de una única medición de fiebre el día 14-9-2015, que no iba a acompañado de otros síntomas que indicaran la infección grave para poner ese mismo día el tratamiento antibiótico. Esta consideración es también apreciada por el Magistrado de instancia que presenció directamente y valoró esta declaración en el mismo sentido que ahora lo hace la Sala. El perito se basa en una hipótesis o previsibilidad sobre la existencia de infección el día 14-9-2015 que no está suficientemente contrastada.

En consecuencia, el dictamen, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 LEC , carece de los elementos técnico-científicos suficientes para acreditar la existencia de mala praxis.

Las conclusiones que recoge el dictamen presentado por la parte actora son desvirtuadas por el resto de informes periciales y también por lo expuesto por el perito en el acto de juicio, especialmente a instancia de las preguntas del Letrado de la Junta de Extremadura. No está acreditado, salvo por la única opinión del perito, que la existencia de fiebre de 38,5º a las 11:05 horas del día 14-9-2015, que no continuó ese mismo día, indicara la necesidad de una actitud terapéutica distinta a la que contemplaron los especialistas del Hospital Infanta Cristina. A las 2:34 horas del día 16-9-2015, ante la temperatura y la evolución de la paciente, es cuando se pautan antibióticos (meropenem 500 mg./i.v./8 h.) y posteriormente ese mismo día 16-9-2015 se aumentó la dosis de antibiótico a 1 gr. i.v./8 h. de meropenem y se añade vancomicina 1 gr./12 h. No se desprende del material probatorio que dicho tratamiento tuviera que ser prescrito con anterioridad.

Tampoco está probado que los médicos no vigilaran adecuadamente a la paciente y siguieran todas las pruebas analíticas, diagnósticas y de supervisión que se realizaron, actuando con una actitud conservadora y expectante que era la requerida para la complicación inicial de fístula pancreática que surgió. Posteriormente, la paciente sufre una importante complicación que fue el tromboembolismo pulmonar, complicación muy grave, que fue el inicio de un empeoramiento del cuadro clínico que la paciente fue presentando.



QUINTO : Llegados a este punto del debate, consideramos que la parte actora no demuestra los hechos en los que basa la responsabilidad patrimonial pues el único informe pericial por ella presentado, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica y la titulación del perito, no permite llegar a una conclusión estimatoria de su pretensión indemnizatoria.

El resto de informes periciales y pruebas obrantes en los autos rechazan la existencia de mala praxis, a saber: 1. En el expediente administrativo consta el dictamen de la Inspección Médica, cuya finalidad es esclarecer de forma imparcial la existencia o no de responsabilidad sanitaria. No olvidemos que el informe de la Inspección Médica es emitido por un funcionario público, sometido al principio de imparcialidad, y constituye un servicio especializado en este tipo de procedimientos puesto que su cometido es precisamente valorar la actuación médica con arreglo a los criterios de la responsabilidad patrimonial. El dictamen recoge de forma detallada los hechos ocurridos durante y después de la intervención quirúrgica a doña Inmaculada , las consideraciones médico generales sobre el tumor de cabeza de páncreas, la disposición de la arteria hepática, las complicaciones de la duodenopancreatectomía cefálica y las conclusiones que descartan la existencia de mala praxis. El proceso diagnóstico de tumor de cabeza de páncreas a doña Inmaculada fue correcto, la intervención quirúrgica como procedimiento para tratar el tumor de cabeza de páncreas es la única forma de tratar hoy en día la enfermedad, la indicación de intervención quirúrgica fue correctamente indicada, la sección de la arteria hepática derecha se produjo de forma fortuita durante la intervención, se detectó y se procedió a su sutura. El posoperatorio se complicó con la aparición de una fístula pancreática y con la posterior aparición de un tromboembolismo pulmonar que agravó el estado clínico de la paciente. La aparición de la fístula pancreática debe ser atribuida a las características propias del páncreas de la paciente que era de tipo blando y al escaso calibre del conducto de Wirsung, inferior a 3 mm. El tratamiento y la actitud clínica y terapéutica frente a la fístula pancreática fueron correctos de acuerdo con los criterios de buena práctica médica. La actitud expectante o conservadora es lo aconsejado ante una fístula pancreática. El tromboembolismo pulmonar supuso una importante complicación posquirúrgica que se produjo a pesar de que la paciente estaba en tratamiento preventivo con anticoagulante y antiagregante desde el día de la intervención quirúrgica. La evidencia del sangrado o hemorragia el día 18-9-2016 motivó la urgente intervención quirúrgica ese mismo día. El sangrado no procede de la arteria hepática ni el sistema porta, sino de la circulación venosa esplénica, lo que es atribuible al efecto de las secreciones pancreáticas. El sangrado fue controlado, peso a lo cual las pérdidas sanguíneas fueron muy importantes, requiriendo trasfusión de cuatro bolsas de concentrado de hematíes, que se sumaron a las anteriormente realizadas, y de medidas extraordinarias para el control hemodinámico para resolver la situación de shock hipovolémico en la que se encontraba la paciente.

La paciente superó la intervención quirúrgica, pero ingresó en la UCI en situación de extrema gravedad, evolucionando con fallo multiorgánico y se produjo el fallecimiento el día 26-9-2015.

2. Informe de Promede que es presentado por la compañía aseguradora. A diferencia del informe de don Dimas , Médico Especialista en Medicina Interna, el informe es emitido por don Mariano , cirujano especialista de aparato digestivo, consultor jefe asociado de la unidad de coloproctología de la Fundación Jiménez Díaz, miembro de la Asociación Española de Cirujanos y miembro de la Sociedad Española de Cirugía Bariátrica y Metabólica. La bibliografía citada se centra en obras sobre tumores y cirugía del páncreas y complicaciones después de una pancreáticoduodenectomía. El informe concluye que la sección de una rama arterial no es un error de técnica y que dicha lesión fue reparada mediante una sutura vascular de forma adecuada. La fístula pancreática es la complicación más frecuente de la técnica quirúrgica a la que fue sometida la paciente y el tratamiento conservador es el adecuado siempre que no haya sepsis de origen abdominal o sangrado intrabdominal. Cuando se presentaron estas dos complicaciones, la paciente fue intervenida, y señala el perito que haberlo hecho anteriormente hubiera sido un riesgo innecesario.

3. Informe del Jefe de Servicio de Cirugía Hepatobiliopancreática don Florian que obra en el expediente.

El dictamen precisa la necesidad de intervención quirúrgica por la detección del tumor de cabeza de páncreas, lo acontecido durante la intervención y el tratamiento conservador o expectante de la paciente después de la detección de la fístula pancreática. Este informe también detalla lo sucedido en la segunda intervención quirúrgica realizada el día 18-9-2015, donde la paciente sufre un sangrado masivo que conlleva un cuadro de hipotensión y necesidad de soporte hemodinámico y transfusional importante para recuperar tensiones.

No se produjo una parada cardiorespiratoria, pero el sangrado fue elevado y la situación crítica. La paciente se traslada a la UCI en situación crítica con importante respuesta inflamatoria sistémica y probable fracaso multiorgánico secundario a shock hemorrágico ocurrido hasta el control del sangrado. El día 24-9-2015, la paciente sufre un empeoramiento con deterioro de la coagulación y sangrado espontáneo por varios puntos, así como crisis comiciales. Se realiza TAC y se detecta edema cerebral masivo sin respuesta al tratamiento del fallo hepático y con evolución del edema a muerte encefálica. El fallecimiento se produce el día 26-9-2015.

4. Debemos destacar el contenido de la declaración de don Florian . Hemos tenido ocasión de visualizar el DVD y la declaración de don Florian aclara y desvirtúa los extremos en los que se basa la parte actora para imputar la mala praxis al SES. La declaración es sumamente expresiva sobre la realización de un TAC abdominal preoperatorio, la sección de la arteria hepática durante la cirugía que no es un riesgo frecuente, pero que en este caso si bien se produjo también fue detectado y reparado. Se declara -y así se desprende del resto de informes médicos- que la sección de la arteria hepática no está directamente vinculada con la fístula pancreática y la hemorragia que motivó la segunda intervención quirúrgica. La complicación consistente en fístula pancreática -que reiteramos que no guarda relación con la sección de la arteria hepática- fue tratada mediante un tratamiento conservador o expectante -que no pasivo- al ser el tratamiento indicado en estos casos. La realización de una nueva intervención ante la detección de la fístula pancreática era más arriesgada que esperar que el organismo cicatrizase cerrando la fístula, por lo que el tratamiento conservador es lo indicado en estos casos. La paciente era vigilada mediante la toma de temperatura, tensión arterial, control de dolor, drenaje, etc. elementos que eran valorados en la sesión clínica efectuada por el equipo.

Finalmente, al detectar que el drenaje se vuelve sanguíneo el día 18-9-2015, el doctor explica claramente que el tratamiento conservador ha agotado sus posibilidades y es necesario intervenir de urgencia a la paciente con las dificultades que se produjeron durante la cirugía ante la hemorragia masiva ocurrida. La declaración del doctor, principal conocedor de todo lo sucesivo, explica claramente todo lo que fue sucediendo, lo detectado durante el tratamiento expectante o conservador y la situación crítica vivida durante la segunda intervención quirúrgica. Se trata de una declaración coherente, sin contradicciones y que desvirtúa lo relatado por el perito de la parte actora sobre la necesidad de haber actuado de otra manera después de la primera intervención.

5. El resto de testificales practicadas no arrojan un resultado distinto de lo hasta ahora comentado.



SEXTO : La valoración conjunta de la prueba obrante en los autos no permite alcanzar las conclusiones defendidas por la parte apelante que pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia por sus propias alegaciones sin apoyarse en medio de prueba que tenga la suficiente eficacia probatoria para demostrar el deficiente funcionamiento del sistema sanitario. Este Tribunal de Justicia tiene que resolver el supuesto de hecho con arreglo al material probatorio que obra en los autos, sin que pueda sacar conclusiones que ninguno de los profesionales médicos -a excepción del doctor Sr. Dimas - realiza. De lo contrario, estaríamos sustituyendo el criterio y juicio médico para el que se necesitan amplios conocimientos y experiencia por nuestro propio criterio. Nos remitimos a los informes periciales y las declaraciones que hemos examinado en el anterior fundamento jurídico, así como a los detalles que contienen y las conclusiones que obtienen, para concluir que no existió mala praxis en el caso examinado.

No desconocemos la gravedad de las complicaciones que fueron surgieron en el posoperatorio y el triste y terriblemente doloroso desenlace que se produjo con el fallecimiento de doña Inmaculada , las complicaciones que fueron surgiendo en el posoperatorio están narradas de forma clara en los documentos médicos que obran en los autos, pero tampoco es posible desconocer que no existe indicio alguno que acredite que durante la primera intervención quirúrgica, el seguimiento posterior de la paciente primero en la UCI, después en la planta, durante la segunda intervención y en los días posteriores hasta el fallecimiento, se realizaran actuaciones contrarias a la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o lex artis. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad, exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. No se ha acreditado la vulneración de las reglas de la lex artis en la asistencia sanitaria de la paciente.

SÉPTIMO : La conclusión de todo lo anterior es que la intervención, asistencia, seguimiento y tratamiento dispensados a la enferma fueron adecuados e idóneos, sin que se haya acreditado irregularidad alguna que permite imputar el resultado lesivo a la actuación sanitaria.

La sentencia del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de fecha 9-10-2012, rec. 40/2012 , declara lo siguiente: 'El motivo no puede prosperar, pues frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Así lo hemos reiterado en nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Con esto queremos decir que, como igualmente advertimos en la Sentencia de 6 de julio de 2.011 (recurso 3.622/2.007 ), no es suficiente con constatar el origen intrahospitalario de una infección para de ello concluir la reprochabilidad de la sepsis al funcionamiento del servicio médico, sino que, para que pueda nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario acreditar el incumplimiento del estándar de rendimiento, que permite el estado del conocimiento, para detectar la presencia del elemento causante de la infección... Tampoco puede prosperar la cuestión a que nos referimos en el anterior fundamento desde el ámbito en que la suscita el presente motivo de casación, puesto que si no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, de forma que tampoco sirve para ello la alegación de no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en las intervenciones quirúrgicas de esta naturaleza, o que fue consecuencia de un tratamiento incorrecto, lo que se afirma con abstracción de la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo, y de la conclusión que la atención sanitaria que se prestó al reclamante fue la que requirió en cada momento la evolución de sus dolencias y complicaciones, que no acredita que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente a la vista de sus propias apreciaciones, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal'.

OCTAVO : La parte actora alega la falta de consentimiento informado. Sin embargo, en el expediente administrativo consta que la paciente firmó el consentimiento informado para resección pancreática por cirugía abierta. El consentimiento recoge que se informa a la paciente sobre la mejor alternativa terapéutica de cirugía y los riesgos generales y específicos que pueden surgir como dehiscencia de la laparotomía (apertura de la herida), sangrado o infección intrabdominal y fístula con salida de jugo pancreático, bilis o contenido intestinal. Se informó a la paciente de la posibilidad de una fístula pancreática que es precisamente una de las complicaciones más habituales de este tipo de cirugía, según coinciden todos los especialistas. El consentimiento informado está firmado por la paciente y se centra en el tipo de cirugía a realizar y los riesgos que pueden surgir.

Sobre la intervención de urgencia realizada el día 18-9-2015, el cirujano Sr. Florian informa a la paciente de la situación y también a su esposo que fue conducido a un despacho para explicarle con más intimidad la gravedad y las opciones posibles de cirugía con dibujos para que lo entendiese. Consta la firma por el esposo don Abilio del consentimiento informado para los procedimientos, tratamientos y pruebas en la UCI del día de la segunda intervención quirúrgica 18-9-2015. En todo caso, lo que no se discute es que la cirugía no podía demorarse y era necesaria ante la situación y los riesgos de la paciente. Por tanto, ante la situación crítica y urgente, la paciente y su esposo fueron informados de la gravedad de la situación y la necesidad de la intervención quirúrgica para controlar el sangrado. A la vista de ello, queda probado que existió la suficiente información a la paciente y a su cónyuge, no pudiendo ahora alegar que no hubo la suficiente información sobre esta segunda cirugía. Lo cierto es que existió información sobre la dolencia de la enferma, su gravedad y la necesidad urgente de la cirugía para controlar la hemorragia, por lo que no existe responsabilidad derivada de falta de consentimiento informado.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-4-2006, recurso de casación 3409/2002 , declara lo siguiente: '

SEXTO.- Por lo que se refiere a las alegaciones relativas a la falta de información y en definitiva de consentimiento informado, como señala la sentencia de 20 de abril de 2005 en relación con la de 4 de abril de 2000, toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente en el momento de los hechos, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto, con las excepciones que no son del caso; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , 'aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad'.

En este caso, si bien constan referencias en la historia clínica a la información sobre la situación al interesado y familia, incluso al nerviosismo del paciente el 6-6-94 ante la próxima intervención (folios 80, 96 y 94 del expediente) así como la referencia en el informe Don. Aquilino a la norma del Servicio de que los pacientes quirúrgicos vayan acompañados de la hoja de consentimiento, aparte de la información verbal, es lo cierto que no consta tal información en su contenido y alcance que permita valorar el cumplimiento de esa exigencia. No obstante, como se ha indicado antes, la paraplejia y el estado actual del recurrente no es atribuible a la actuación sanitaria e intervención quirúrgica practicada sino al proceso de tuberculosis vertebral que padece, por lo que se está en el caso antes indicado por la jurisprudencia de esta Sala, en que la apreciada falta no genera responsabilidad patrimonial, en cuanto no se aprecia la existencia de un perjuicio imputable al actuar administrativo, al no concurrir la relación de causalidad imprescindible para que puede declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por todo lo cual el recurso contencioso administrativo debe ser desestimado'.

Así pues, ante la urgencia, necesidad e inevitabilidad de la segunda intervención quirúrgica, la información ofrecida fue suficiente, sin que tampoco en esta segunda intervención se produjera una mala praxis imputable al SES que haga nacer la responsabilidad patrimonial.

Todo lo anterior nos conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación.

NOVENO : En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ante la complejidad del debate suscitado en los autos y las dudas fácticas que surgen en un supuesto complejo como el presente, no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en fase de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodolfo Saavedra, en nombre y representación de don Nemesio , doña Carla , doña Carmen y don Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida de fecha 4 de diciembre de 2017 .

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, se declara la pérdida del depósito de 50 euros consignado por la parte apelante.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.