Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 808/2017 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0014134

Procedimiento Ordinario 808/2017

Demandante:AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso núm: 808/2017

Ponente:Señor Fernández Antelo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Nº 127

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de marzo de 2020.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 808/2017promovido por el Procurador Dª. Andrea de Dorremochea Guiot actuando en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A. contra Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de Aviación Civil, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 15 de enero de 2020.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Antelo, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la confirmación en reposición de la resolución de fecha 30 de octubre de 2015, dictada por la Dirección General de Aviación Civil de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Fomento en el expediente de reintegro A-07129430-201502-001, declarando la obligación de la recurrente de restituir la cantidad total de 13.595.891,88 euros, de los cuales 11.132.342,18 corresponden a la bonificación indebidamente percibida durante el periodo transcurrido entre enero de 2009 y diciembre de 2012; 2.343.521,10 en concepto de intereses de demora; 87.979,91 por la bonificación liquidada por 620 cupones asociados a 13 contratos de donación reconocidos como percibidos indebidamente (más 23.425,44 de intereses de demora); 3.209,20 por bonificación de otros 24 cupones también reconocidos como indebidamente percibidos (más 416,98 de intereses de demora), y 4.408 por otros 29 cupones , más 589,07 de intereses de idéntica naturaleza.

Cumple resaltar que la aerolínea demandante solo recurre la resolución respecto de los contratos de intercambio (por 13.475.863,28 euros), aquietándose al abono de los 120.028,6 que reconoció como indebidamente percibidos, lo cual conlleva que la impugnación de la resolución es, al menos formalmente, parcial, si bien cuantitativamente se discute más del 99% del reintegro acordado (la cantidad conformada no supera el 0,89% de la totalidad del reintegro)

La línea aérea recurrente, colaboradora del Ministerio de Fomento en materia de aplicación de las bonificaciones a residentes en Canarias, Ceuta, Melilla y las Islas Baleares aduce, en sustancia, que los contratos de intercambio suscritos con diversas entidades (mediante los que se permutan billetes aéreos de la aerolínea por publicidad hecha por clubes, entidades y particulares beneficiarios a favor de Air Europa) son legales, no se realizaban solo con residentes y, aquellos que eran subvencionables como billetes emitidos a residentes, en tanto las personas integrantes de tales entidades tuvieran tal naturaleza, podían ser 'beneficiarios' de los mismos sin que tal cualidad conlleve la obligación de abonar ellos mismos los billetes. De tal modo, el concepto de 'beneficiario' no conlleva una obligación de pago por el mismo, pudiendo ser abonados, por ejemplo, por el empleador (en supuestos de desplazamientos por motivos de trabajo) sin que ello menoscabe la citada naturaleza de beneficiario. De tal modo, quien efectúe el pago del billete del residente beneficiario es irrelevante a los efectos de liquidación de la subvención

En materia de los contratos de intercambio, prosigue la aerolínea resaltando que, de los 1.173 contratos de intercambio que suscribió durante el periodo, solo un 26% de los mismos fueron con entidades residentes, siendo el 74% con no residentes. En lo atinente al no abono por los viajeros-beneficiarios del precio de los mismos y consecuente imposibilidad de determinar la existencia de precio cierto efectivamente pagado por las entidades parte en los contratos de publicidad - erigida por la administración como concausa del reintegro-, la recurrente reivindica que el pago por tercero está admitido con carácter general, y que ese pago (o contraprestación) consistía en los servicios de publicidad que realizaba la empresa o club deportivo en favor de Air Europa, a cambio de los billetes que recibía. Esgrime igualmente que el art. 11790 del código civil permitiría que el pago de las deudas de dinero se haga 'en la especie pactada', considerando como tal los servicios de publicidad, y que, si bien 'es cierto que no está contemplado expresamente', tampoco está prohibido en la normativa. La aerolínea denuncia igualmente lesión del principio de proporcionalidad, y solicita el restablecimiento de la situación jurídica perturbada por indebida extracción de consecuencias, por parte de la administración, del hecho de que se emitieran de clase más barata (Y) y se valoraran a efectos de la administración como de clase más cara. No siendo correcto que tal operación fuera para maximizar el importe de la Subvención.

Finaliza la demanda controvirtiendo tato la metodología de determinación de las cantidades a reintegrar y abonar como las bases de cálculo de la misma.

El Abogado del Estado, por el contrario, tras solicitar la inadmisibilidad de la pretensión de devolución de 6.465.748,11 euros, reivindica la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- En lo atinente a la excepción de inadmisibilidad de la pretensión de devolución de 6.465.748,11 euros aducida por el Abogado del Estado en su escrito de contestación por corresponder a los contratos de intercambio de los años 2013 y 2014 y ,en consecuencia, exceder del objeto de la resolución recurrida -contraída a los contratos de los años 2009 a 2012-, ha lugar a acoger la misma tras comprobar que, efectivamente, las resoluciones recurridas se contraen a los contratos del periodo trascurrido entre los años 2009 y 2012., siendo tal extremo expresamente reconocido por la recurrente en las págs.. 18 y 19 de su escrito de conclusiones, donde igualmente reconoce que la administración demandada 'no ordenó formalmente la devolución de esas cantidades', hasta el punto de calificarlas de mera 'advertencia' o amenaza que habría provocado el ingreso voluntario de tales cantidades. Por ello, no fueron objeto del expediente de reintegro que finalizó con la resolución impugnada, como igualmente reconoce la recurrente por más que resalte la inminente posibilidad de la incoación de uno nuevo sobre tales anualidades posteriores. Sin que los razonamientos vertidos a las citadas conclusiones referidos a que tales anualidades son afectadas por la necesidad de 'restablecer la situación jurídica' perturbada por la resolución directamente impugnada puedan acogerse, so pena de lesionar el principio de la necesidad de procedimiento administrativo previo a toda la resolución, en este caso, de reintegro de las citadas cantidades ingresadas motu proprio por la recurrente. Cuestión esta que, empero, no empece a un eventual contencioso al respecto ante esta jurisdicción contraído a los citados periodos, en su caso.

TERCERO.- El importe de las bonificaciones en las tarifas de los servicios de transporte aéreo se encuentra recogido en el Real Decreto 200/1997, de 7 de febrero, que determinó la cuantía aplicable para los residentes en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla; por su parte, el Real Decreto 254/1997, de 21 de febrero, estableció las correspondientes a los residentes en la Comunidad Autónoma de Canarias, y los Reales Decretos 1745/1998 y 1746/1998, de 31 de julio, sentó las bonificaciones aplicables a los residentes en Canarias y Baleares, respectivamente, para los desplazamientos aéreos interinsulares. Desaparecidas las razones que motivaron tal proliferación de normas, el Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, pasó a regular armónicamente las bonificaciones en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. Este RD establece en su art. 2.5 que

'En ningún supuesto se podrá bonificar el mayor importe que sobre las tarifas básicas registradas, supongan los precios de las tarifas de clase superior en los servicios de transporte aéreo, ni tampoco se aplicará la bonificación de las tarifas en los billetes que incluyan trayectos fuera del territorio nacional.

Se entenderá por tarifa básica, la tarifa plenamente flexible más baja para vuelos de ida o ida y vuelta, registrada por cada compañía aérea conforme a los procedimientos establecidos por la Dirección General de Aviación Civil [en el caso de Air Europa, la clase Y]'.

En cuanto a los elementos necesarios para la existencia de subvenciones en sentido estricto, el art. 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) sienta inequívocamente que

1. Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta ley, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. Cuando no se haya establecido un plazo concreto, los gastos deberán realizarse antes de que finalice el año natural en que se haya concedido la subvención.

En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado.

2. Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención.

3. Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.

La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa.

4. En el supuesto de adquisición, construcción, rehabilitación y mejora de bienes inventariables, se seguirán las siguientes reglas:

a) Las bases reguladoras fijarán el período durante el cual el beneficiario deberá destinar los bienes al fin concreto para el que se concedió la subvención, que no podrá ser inferior a cinco años en caso de bienes inscribibles en un registro público, ni a dos años para el resto de bienes.

En el caso de bienes inscribibles en un registro público, deberá hacerse constar en la escritura esta circunstancia, así como el importe de la subvención concedida, debiendo ser objeto estos extremos de inscripción en el registro público correspondiente.

b) El incumplimiento de la obligación de destino referida en el párrafo anterior, que se producirá en todo caso con la enajenación o el gravamen del bien, será causa de reintegro, en los términos establecidos en el capítulo II del título II de esta ley, quedando el bien afecto al pago del reintegro cualquiera que sea su poseedor, salvo que resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título o en establecimiento mercantil o industrial, en caso de bienes muebles no inscribibles.

5. No se considerará incumplida la obligación de destino referida en el anterior apartado 4 cuando:

a) Tratándose de bienes no inscribibles en un registro público, fueran sustituidos por otros que sirvan en condiciones análogas al fin para el que se concedió la subvención y este uso se mantenga hasta completar el período establecido, siempre que la sustitución haya sido autorizada por la Administración concedente.

b) Tratándose de bienes inscribibles en un registro público, el cambio de destino, enajenación o gravamen sea autorizado por la Administración concedente. En este supuesto, el adquirente asumirá la obligación de destino de los bienes por el período restante y, en caso de incumplimiento de la misma, del reintegro de la subvención.

6. Las bases reguladoras de las subvenciones establecerán, en su caso, las reglas especiales que se consideren oportunas en materia de amortización de los bienes inventariables. No obstante, el carácter subvencionable del gasto de amortización estará sujeto a las siguientes condiciones:

a) Que las subvenciones no hayan contribuido a la compra de los bienes.

b) Que la amortización se calcule de conformidad con las normas de contabilidad generalmente aceptadas.

c) Que el coste se refiera exclusivamente al período subvencionable.

7. Los gastos financieros, los gastos de asesoría jurídica o financiera, los gastos notariales y registrales y los gastos periciales para la realización del proyecto subvencionado y los de administración específicos son subvencionables si están directamente relacionados con la actividad subvencionada y son indispensables para la adecuada preparación o ejecución de la misma, y siempre que así se prevea en las bases reguladoras. Con carácter excepcional, los gastos de garantía bancaria podrán ser subvencionados cuando así lo prevea la normativa reguladora de la subvención.

En ningún caso serán gastos subvencionables:

a) Los intereses deudores de las cuentas bancarias.

b) Intereses, recargos y sanciones administrativas y penales.

c) Los gastos de procedimientos judiciales.

8. Los tributos son gasto subvencionable cuando el beneficiario de la subvención los abona efectivamente. En ningún caso se consideran gastos subvencionables los impuestos indirectos cuando sean susceptibles de recuperación o compensación ni los impuestos personales sobre la renta.

9. Los costes indirectos habrán de imputarse por el beneficiario a la actividad subvencionada en la parte que razonablemente corresponda de acuerdo con principios y normas de contabilidad generalmente admitidas y, en todo caso, en la medida en que tales costes correspondan al período en que efectivamente se realiza la actividad'.

CUARTO.- Hemos de comenzar el íter resolutivo sobre el fondo de la presente litis recordando que los reintegros de subvenciones cuyas condiciones han sido incumplidas no son procedimientos sancionadores sino, como su nombre indica, procedimientos de recuperación de una subvención que no pudo desarrollarse según las condiciones básicas para su concesión. De tal modo, no son de aplicación las garantías del proceso penal, plenamente aplicables a los procedimientos sancionadores, dado que su objeto es el de que la Administración recupere aquellas cantidades que libremente dio para el cumplimiento de unos fines de interés público que, o bien no se cumplieron, o bien se cumplieron defectuosamente truncando, así, la integridad de los mismos.

En paralelo sentido, cumple resaltar que en materia de subvenciones rige el principio del rigor en el cumplimiento de las obligaciones impuestas al destinatario, corolario de la gratuidad de las mismas. Dado que se está cediendo gratuitamente dinero del contribuyente con la justificación de un fin redundante en el bien común, es requisito sine quae nony mínimo que el destinatario del mismo cumpla con el debido rigor, exactitud y diligencia las condiciones de la concesión que, en el caso presente, no se limitan solamente al pago (habiendo se ser indubitado el precio), sino que abarcan también condiciones ulteriores.

La demanda reconoce, en su pág. 6, que Air Europa suscribía los contratos de intercambio (calificados de 'práctica habitual') con personas físicas y jurídicas 'estuvieran o no ubicados en Canarias, Illes Baleares, Ceuta y Melilla', con el fin de explicar que tal práctica se desvinculaba dela naturaleza bonificada o no de los billetes; al respecto, la administración examina únicamente las prácticas referidas a los billetes subvencionados, y no los restantes contratos de intercambio, precisamente porque no cuestiona la legalidad in generede las mismas, del mismo modo que no cuestiona cualesquier otros contratos lícitos en sí limitándose a aquellos que evidencian un uso ilegítimo de los fondos públicos.

Como claramente explica la resolución impugnada, Air Europa emitía billetes de clase económica que luego giraba al Estado para su abono como si hubieran sido de clase superior, con las diferencias de precio que ello conlleva en perjuicio de la Administración. Tal hecho no encuentra amparo en que las partes (Air Europa y el real Mallorca, por ejemplo, acogiendo el ejemplo que usa el demandante) hubieran pactado al respecto, dado que tales pactos, privados, en nada afectan ni modifican válidamente las condiciones de bonificación pactadas entre Air Europa y la Administración.

La demanda reconoce igualmente que los pasajeros no pagaban los billetes, sino que era un tercero quien los pagaba, manifestando que no se trataba de una promoción ni de un regalo por parte de la compañía, sino que 'el pasajero se beneficia del uso del billete por su especial relación con la entidad u asociación', entendiendo por tales una entidad o asociación que haya realizado una prestación a la aerolínea recurrente, lo cual nada tiene que ver con el sustrato de la subvención, que es que los residentes en dichos territorios puedan volar a un precio que no convierta su insularidad en un elemento de discriminación económica frente al resto de españoles residentes en la península.

En resumen, el pasajero beneficiario de tales billetes pagaba a Air Europa con promoción y publicidad de la aerolínea, o en similares servicios que únicamente beneficiaban a la misma, de forma ajena a los intereses generales perseguidos por la subvención. De tal modo, pretender que sea la administración, y, por ello, el erario público, el que satisfaga tales servicios de publicidad y similares, conlleva utilizar tales caudales públicos en beneficio exclusivo de una entidad que los recibe (en forma de bonificación) con el fin inicial (de interés general) de asimilar el coste de los transportes interinsulares a los intrainsulares, eliminando las diferencias negativas que de vivir en loso citados territorios pudieran derivarse para sus residentes.

Es relevante el informe de 1 de abril de 2016, de la Secretaría General Técnica, al hilo del recurso de reposición instado, donde la Administración considera que

'el pasajero residente y la Administración son ajenos a los contratos de intercambio y, con independencia de que aquél sea el que utiliza el billete, dicho USO, según se admite por la compañía en las alegaciones, no trae su causa del contrato de transporte con la compañía aérea, sino de la relación que mantiene con el 'adquirente', según la denominación de AIR EUROPA, como deportista o empleado integrado en la asociación deportiva, club o entidad con el que la compañía aérea ha pactado el intercambio de billetes, generalmente por publicidad ... En la justificación de las liquidaciones se ha sustituido el objeto legal de la subvención por otro concepto fruto de un contrato privado ajeno al marco jurídico de las bonificaciones en el transporte aéreo... '

Tales conclusiones, por atinadas, son acogidas por la Sala, abundando q la desestimación del criterio.

QUINTO.- A raíz de lo expuesto ha lugar a afirmar que no se discute la legalidad de los contratos de intercambio per se, ni su naturaleza onerosa o que se vengan usando por las diversas aerolíneas. Tampoco se discute el hecho de que la aerolínea emitiera inicialmente billetes bajo las tarifas P y Q (más baratas, al no poderse cambiar) y posteriormente los valorara frente a la administración como tarifas Y (las llamadas, en jerga del sector, tarifas Yanqui, las más caras por ser totalmente flexibles). Lo que se discute es la legalidad en el modo en que se usaron los citados contratos de intercambio en el caso concreto, así como si el hecho de valorar como tarifa cara billetes emitidos como de tarifa barata constituye una simulación susceptible de provocar el reintegro impugnado, lo cual nos llevará, a su vez, a la reflexión sobre la proporcionalidad del acuerdo de reintegro total.

SEXTO.- Es esencial, a efectos resolutivos, el resultado de las periciales celebradas en fecha 24 de enero de 2019, tanto a instancia de la recurrente como de la Abogacía del Estado- Al respecto, y en lo atinente a la pericial de D. Pedro Jesús, perito presentado por la aerolínea recurrente, cumple subrayar que, de los 884 contratos de intercambio celebrados con no residentes examina 40 por muestreo (vid. Cuadro 4 del informe pericial) , de los cuales solo 10 son con clubs deportivos, siendo el resto con otras entidades como productoras de cine, empresas de eventos, Asociaciones de usuarios de Banca... aduciéndose no obstante, como sustento del cambio de tarifas baratas a caras las necesidades de flexibilidad de los clubes deportivos como consecuencia de cambios de calendario, condiciones climáticas.... Tal justificación no se puede acoger cuando, como se ha examinado, del muestreo aportado por la propia recurrente -y cuya representatividad no se discute-, solo un 25% de los contratos de intercambio son con clubes deportivos. Y de los cambios efectivamente realizados en los billetes, mostrados en el cuadro 8 del mismo informe, la mayoría son solo cancelaciones de una o dos plazas, lo cual, hablando en términos de las plantillas y delegaciones de los clubes, carece de relevancia a los efectos de justificar -como se pretende- los cambios de tarifas en imprevistos del calendario deportivo.

Tampoco constaba al perito que tal práctica fuera llevada a cabo por otras compañías. A lo que se ha de añadir que, si el objeto de tal práctica es incrementar las tasas de ocupación de las aeronaves, es difícil pensar que se puedan prever tantos asientos libres como para acomodar a todo un equipo a su voluntad en la fecha que se desee, sin que tal objetivo de incrementar la ocupación no solo no se cumpla sino que, al contrario delo que pretende la recurrente, se resienta.

En lo atinente a los peritos aportados por la Administración, resaltan, desarrollando la página 14 de su informe, que es difícil aceptar que siendo el 26% de los contratos con residentes (309 contratos) y el 74% con no residentes (884 contratos), ese 26% conlleve el 75% de la facturación. Se acoge igualmente que es igualmente difícil aceptar ex ante la exacta identidad cuantitativa entre las facturas por servicios de publicidad (cuantificables) a cambio de la posibilidad de uso de vuelos (no cuantificable), tal y como consta en el clausulado de los contratos de intercambio celebrados por la recurrente, sin que el hecho de que existan cambios puntuales en billetes P y Q, no flexibles, por necesidades de la aerolínea, lleve a asimilar estos a los billetes Y, más caros por ser flexibles, y en que el cambio no es ofrecido por la aerolínea, sino que puede ser exigido a discrecionalidad del viajero, sin aducir causa justificativa alguna.

SEPTIMO.-En cuanto a la falta de abono de los billetes por los pasajeros al amparo de los billetes emitidos como contraprestación por publicidad en el ámbito de los contratos de intercambio, la cuestión no reside en que algunos de ellos no pagaran dichos billetes, sino en que ninguno de los mismos los pagó y en que, cuantitativamente, los contratos de intercambio realizados con residentes conllevaban la mayor parte de la totalidad de los mismos en abstracto. En todo caso, lo cierto es que no existió abono del precio de tales billetes, ni por los pasajeros beneficiarios ni por las entidades y clubs a quienes se les entregaron, dado que la contraprestación por los billetes no habría sido en dinero, sino en servicios de publicidad (llevanza del logo de Air Europa en la equitación deportiva, en los estadios...). Publicidad esta que solo beneficiaba a la aerolínea, y en ningún caso se puede conectar a la legítima razón de ser de la bonificación a los billetes a residentes. De tal modo, Air Europa no cobraba por tales billetes cantidad alguna sino que a cambio se beneficiaba de servicios de publicidad y, sin embargo, sí pasaba a liquidación los mismos al Estado, como si se hubieran efectivamente cobrado y hubiera debido soportar el descuento del 50% del precio de cada uno. En suma, no hubo pago por tercero, dado que todo pago precisa que sea tal. A lo sumo, y de aceptar tal tesis de la recurrente, habría una permuta o trueque de billetes por servicios de publicidad.

En cuanto a la naturaleza de beneficiarios y el cobro de la tarifa, la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, por todas en la STS de 27 de septiembre de 2013 (dictada en relación a la interpretación del RD 1316/2001), a cuyo Fundamento de Derecho Tercero concluye que:

'el cálculo de la bonificación sobre la tarifa efectivamente cobrada, habiendo descontado del precio inicial del billete cualesquiera promoción o beneficio comercial, aun proviniendo de terceros, no supone perjuicio alguno a la empresa naviera. En efecto, las bonificaciones a reintegrar a las compañías navieras han de calcularse sobre la que el artículo 10.2.e) denomina 'tarifa cobrada', que es el precio del billete menos cualesquiera

promoción o descuento comercial; así, aplicada la bonificación sobre dicha 'tarifa cobrada' se llega al 'precio final' (art. 10.2.g), que es la diferencia entre la tarifa cobrada y el importe de la bonificaciones o subvenciones públicas y que es la cantidad efectivamente pagada por el pasajero.

En definitiva, la bonificación se calcula para el exclusivo beneficio del pasajero, no de la empresa naviera. Esto supone que la minoración en la liquidación de las cantidades que no se hubieran cobrado a los pasajeros bonificados por haber sido objeto de promoción de terceros, en ningún caso supone un perjuicio a las compañías navieras. En efecto, la parte del coste de un billete que un tercero haya asumido en el marco de una promoción comercial corre a cargo de ese tercero, no de la empresa naviera. En consecuencia, de no minorarse la bonificación en dichas cantidades promocionadas, el pago de las mismas a las compañías navieras supondría un beneficio indebido, puesto que significaría abonar a las empresas navieras una cantidad ya asumida por los autores de la promoción'

En cuanto al motivo relativo a la admisión de pago por tercero, el art. 1158 del código Civil establece que 'puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago' De tal modo, regula las consecuencias del pago por tercero, mas no en el modo en que elija libremente pactado, sino de acuerdo a la naturaleza usual de la contraprestación referido, en el caso que nos ocupa, a la posibilidad de instar posteriormente a la administración a que adelante o reintegre cantidades dinerarias, no servicios de publicidad.

Tal razonamiento nos lleva a la pretensión de que el art. 1170 del código civil permitiría que el pago de las deudas de dinero se haga 'en la especie pactada ', id est, en publicidad, tal interpretación es forzadamente favorable a la tesis de la recurrente, mas inaceptable. Cuando el 1170 del código civil habla de pago de las deudas de dinero 'en la especie pactada', se refiere a divisa, moneda o metal precioso admitido como medio de pago líquido, mas no a que tal artículo permita pago de deudas estrictamente dinerarias mediante especie que no sea tal, que no esté considerada medio de pago usual.

En todo caso, el pago sería irreal, al resultar compensado los respectivos servicios que se prestan las partes contractuales en los contratos de intercambio de billetes pro publicidad.

Tampoco se puede sostener que la entrega de billetes por la recurrente a cambio de publicidad de la empresa o club deportivo destinatario responda a la naturaleza de la actividad subvencionada, en el sentido del art. 3.1 de la LGS, que solo considera gastos subvencionables aquellos que directamente respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada. La administración subvenciona el transporte de los viajeros residentes en sendos archipiélagos, Ceuta y Melilla para garantizar que tales desplazamientos no reportan mayor onerosidad que los realizados por los residentes peninsulares, objeto este que nada tiene que ver con los beneficios que, exclusivamente para la recurrente, se derivan de la publicidad que reciben a cambio de los billetes. No existe cantidad cobrada alguna.

No existe, pues, contrato de venta directa en el sentido de la resolución de la DGAC de 30 de julio de 2914, sino acuerdos con empresas, y no existe pago en dinero en el caso que nos ocupa. Existe una 'contraprestación' que la recurrente asimila a pago, y en la pág. 17 de la propia demanda se reconoce que 'el pasajero que viaja con un billete emitido al amparo de un contrato de intercambio no debe pagar nada'. Y como tal contraprestación no dineraria, en servicios de publicidad, no es posible determinar el precio cierto.

Por último, en lo atinente a la proporcionalidad entre el ilícito expuesto y la consecuencia (que no sanción, se insiste) consistente en acordar la totalidad del reintegro, nos encontramos ante el incumplimiento de unas condiciones lógicas y esenciales para el fin público de procurar la igualdad entre residentes en sendos archipiélagos, balear y canario, Ceuta y Melilla en relación con los peninsulares en lo atinente a facilidad y economía de desplazamientos por todo el territorio español.

Incumplimiento que, además, se ha llevado a cabo esencialmente mediante simulaciones y al que no le es aplicable la intelección de la proporcionalidad en el sentido en que se aplica en sendos derechos penal y administrativo sancionador. De tal modo, el reintegro es la consecuencia del evidente incumplimiento de las condiciones impuestas a la recurrente para gozar de un beneficio cual es las bonificaciones, por lo que ha de decaer la alegación de una proporcionalidad que no puede examinarse ni aplicarse al presente supuesto en las condiciones y con los efectos que la recurrente pretende e insta.

En conclusión, nos encontramos efectivamente con una simulación que, lejos de favorecer el objetivo de las bonificaciones al transporte aéreo de residentes -y su superior interés en que tal residencia no sea más onerosa que la de los residentes en la península- solo favorece los intereses de la aerolínea recurrente (única favorecida por la publicidad) y las entidades y clubes destinatarios (que no pagan cantidad alguna por los billetes recibidos), siendo inequívoco el art. 2.1 LGS cuando afirma que se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas'. Sendas simulación y exigencia de naturaleza dineraria llevan a la conclusión desestimatoria que sigue.

OCTAVO.- En lo atinente a la conducta de la recurrente, admitida, de emitir los billetes en una clase más barata (tarifas P y Q), y luego valorarlos a efectos de cómputo de la bonificación en otra más cara (Y), el hecho de que los clubes deportivos notoriamente no puedan prever con la debida antelación las fechas y necesidades derivadas de sus desplazamientos, lejos de justificar tal práctica debiera haber llevado a similar previsión, por parte de la aerolínea, y así lo reconoce la recurrente en su demanda cuando admite, en la pág. 29 de la misma, que 'lo que habría correspondido es que los billetes se emitieran y se valoraran en la clase Y [la más cara, por su flexibilidad]', en lugar de emitirlos en la más barata (P, Q) y luego valorarlos como tarifa más cara, que es lo que hizo. Al respecto, intenta justificar que, de haber actuado así, se habrían agotado enseguida las plazas Y (las más caras), aduciendo que se trata de 'una operativa de gestión habitual y prácticamente automática en los sistemas de la Sociedad' para seguidamente admitir que 'es cierto que algunas cláusulas de esos contratos de intercambio no son los estándares correspondientes a la clase Y', incurriendo en la contradicción, esencial, de calificar tal actuar como práctica habitual de la empresa y seguidamente admitir que cláusulas de la misma no son las inherentes a la clase Y (la más cara, efectivamente comunicada a la administración a efectos de la subvención).

Al respecto, ha lugar a concluir que ni se acredita que tal actuar sea una práctica habitual del sector ni, en su caso, tal habitualidad excluiría la naturaleza mendaz e ilícita de la misma, no pudiendo aducirse como práctica de todo el sector aéreo lo que se describe en la propia pág 29 de la demanda como una operativa de gestión solo habitual en los sistemas 'de la Sociedad'. Admitir que, por habitual de la Sociedad recurrente, ha de considerarse habitual y lícita en el sector, implicaría asimilar contumacia a legalidad y tolerancia a autorización, lo cual llevaría, a su vez, a erigir las prácticas ilícitas en conductas amparadas por el Derecho por el solo hecho de su habitualidad, faltando en todo caso -y no acreditadas- las notas de generalidad como, especialmente, de convicción de su naturaleza obligatoria (opinio iuris seu necessitatis) que toda costumbre exige para ser legítimamente tal. Más, dada la naturaleza subsidiaria de tal fuente de derecho frente a la Ley ante la incontrovertida existencia, vigencia, tenor y claridad de la Ley general de Subvenciones, es clara la necesidad de desestimación del presente motivo

Finalmente, en cuanto a la cantidad exacta determinada por la administración en la resolución impugnada y su metodología de cálculo, la misma se encuentra debidamente expuesta en la misma y suficientemente determinada como para haber permitido la argumentación en demanda frente a la misma, no lesionándose ni el derecho de acceso a la jurisdicción -como lo demuestra la tramitación y dictado de la presente Sentencia- ni la necesidad de motivación adecuada de las resoluciones administrativas -como se deduce de la suficiencia y racionalidad de la mismas-. Ni la proporcionalidad -como se ha explicado ut supra-, máxime dado que no nos encontramos ante una resolución sancionadora, sino de devolución de cantidades indebidamente aplicadas.

De consuno con el informe de 1 de abril de 2016, de la Secretaría General Técnica, no sólo no queda acreditado el 'precio' pagado, sino tampoco la concreta tarifa objeto del intercambio. Las tarifas de los billetes que la recurrente se compromete a poner a disposición de las entidades con las que contrata se corresponden con la tarifa subvencionable de mayor precio (la tarifa Y), cuando conforme a los propios contratos las condiciones aplicadas no se corresponden con las de dicha tarifa, sino que incluyen restricciones propias de las tarifas de menor precio. Por lo que, además de no poder admitir como subvencionables por su propia naturaleza los billetes aéreos emitidos en virtud de los contratos de intercambio, tampoco habría quedado acreditado, con la naturaleza indubitada que exige el artículo 31 de la LGS, el importe del gasto subvencionable, al obedecer éste a la exclusiva valoración realizada por las partes en un contrato ajeno al fin de interés general sustento de la concesión de la subvención.

NOVENO.- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)

DECIMO.- En materia de costas, ha lugar a imponerlas al recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el límite de 4.000 euros en todos los conceptos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que INADMITIENDO la pretensión de devolución de 6.465.748,11 euros ingresados por corresponder a los contratos de intercambio de los años 2013 y 2014, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso- administrativo núm. 808/2017, promovido por la representación procesal de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A. contra Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de Aviación Civil, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, así como aquellas de que trae causa, por ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el límite de 4000 euros en todos los conceptos.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.