Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 228/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1270/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 228/17

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 13 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 228/2017, interpuesto por el Procurador Sr. Sarria Rodríguez (don David), en nombre de don Carlos Jesús, defendido por el Letrado Sr. Sarria Rodríguez (don José Antonio), contra la sentencia nº 606/16, de 14 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PA 42/16, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 9/12/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia revocando la apelada y decretándose en su lugar la estimación del recurso contra la Resolución de fecha de 15 de octubre de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Málaga, en expediente número NUM000.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito el 30/12/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ante seis.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 606/16, de 14 de noviembre, al PA 42/16, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 15 de octubre de 2015, dictada en el expediente NUM000, que acordó la expulsión del mismo del territorio español, con prohibición temporal de entrada por 3 años.

SEGUNDO

.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:

- Infracción de la DIRECTIVA 2004/38/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) No 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004.

Se dispone por los artículos 27 y 28 del citado texto legal:

El artículo 27, dice: (...)

.En aplicación del precepto transcrito, para valorar la adecuación a derecho de la resolución objeto de recurso, debe valorarse si la expulsión se ajusta al principio de proporcionalidad y si mi representado, don Carlos Jesús, constituye una amenaza real, actual y suficiente.

Al respecto se dispone por la sentencia objeto de recurso, Sssintéticamente expuestos, la fundamentación de la resolución se basa en:

'La existencia de numerosos antecedentes policiales'.

' No acreditar medios lícitos de vida'.

En relación al segundo de los fundamentos, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE, dispone que entre las razones limitación de las libertades de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión Euro pea, no podrán alegarse con fines económicos.

Sin perjuicio de lo anterior, constan en los autos aportados los siguientes documentos:

1.- Certificado de Movimientos Bancarios que sin perjuicio de constar aportados al procedimiento, se acompaña copia del mismo a fin de facilitar la labor del juzgador en segunda instancia, como documento número dos.

2.- Contratos de arrendamiento de los años 2012, 2013, 2015 y prórroga de este último que sin perjuicio de constar aportados, se acompañan copia de los mismos como documentos número tres. cuatro y cinco.

3.- Contratos de suministro de los servicios de agua y electricidad, igualmente contratados a nombre de mi representado, como documentos seis v siete.

4.- Contrato sobre Seguro de Hogar a fin de cubrir las contingencias que puedan surgir, como muestra de ser una persona responsable como documento numero ocho.

7.- A mayor abundamiento de su situación de arraigo en España y posibilidades de costearse la vida en nuestro país, ha adquirido un vehículo BMW modelo X5, como se desprende del documento numero nueve, incluyendo también su correspondiente seguro como documento número diez.

De todo ello se desprende que don Carlos Jesús mantiene un nivel de vida adecuado a sus posibilidades económicas y que no precisa realizar actividad laboral debido a los ingresos que percibe de su país por las inversiones allí realizadas. Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como la propia resolución de la Subdelegación del Gobierno reconoce, mi representado en el pasado sí ejerció actividad laboral, disponiendo de número de afiliación de la Seguridad Social.

Por lo que se refiere a los antecedentes policiales (mi representado no tiene antecedentes penales, tal y como la propia resolución administrativa y la propia Sentencia objeto de recurso disponen). es preciso tener en cuenta que la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: (...)

Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea, es preciso que la Delegación del Gobierno motive la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Por otra parte, resulta clarificadora la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso¬ Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009: (...)

El propio Tribunal Supremo en varias sentencias entre las que podemos invocar la de 11 de diciembre de 2003, ha establecido que: (...)

- Infracción de la DIRECTIVA 2004/38/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) No 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004.

Se dispone en cuanto a la expulsión de un ciudadano de un Estado Miembro de la UE en el artícu lo 28 de la citada Directiva 2004/3 dice: (...(

Relacionado el tenor literal de la disposición con la resolución de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno y confirmada por la Sentencia 606/2016, de 14 de noviembre objeto del presente recurso, puede concluirse que se han infringido los siguientes puntos:

c)Falta de consideración de la edad y estado de salud de don Carlos Jesús.

d)Falta de consideración de la duración de la residencia de mi representado en España .

e)Falta de consideración de la situación familiar de mi representado.

f)Falta de consideración de la integración cultural y social de mi representado en España.

En relación al preceptivo examen de estas circunstancias, como ya se indica en el escrito de demanda y ninguna mención se contiene en la Sentencia objeto del presente recurso:

c)Mi representado, tal y como se recoge en la propia resolución, está inscrito en el Registro Central de Ciudadanos Comunitarios desde el 14 /12/2012.

d)Mi representado ha desarrollado actividad profesional en España, tal como lo recoge la propia resolución objeto del presente recurso, habiendo estado inscrito en el Régimen de Seguridad Social disponiendo por tanto de número de afiliación a la Seguridad Social.

e)Durante todo ese tiempo mi representado ha cumplido de forma satisfactoria todas sus obligaciones fiscales.

f)Igualmente, por su estancia en nuestro país, mi representado ha contribuido con todos los impuestos indirectos, que gravan el consumo de determinados bienes y servicios en nuestro país.

g)Tal y como la propia resolución consigna, a pesar de las seis detenciones que ha sufrido, no le constan a mi representado antecedentes penales.

h)Fruto de la situación económica que gozaba antes de residir en España, mi representado goza de la solvencia suficiente la cual le permite residir en nuestro país sin necesidad de desarrollar actividad profesional alguna de forma continuada. '

A ello, podemos añadir:

1.- Que mi mandante es padre de una hija nacida en España en NUM001 de 2015, de nombre Carolina, y que apenas cuenta en la actualidad con diez meses, tal y como se acredita mediante el correspondiente Certificado de Nacimiento que adjuntamos como documento numero 11, además del Libro de Familia como documento numero doce, sin pe1juicio de constar aportado a las actuaciones.

Hecho este fundamental, ya que en este supuesto no sólo debe tutelar el arraigo del recurrente en España, sino algo de mayor trascendencia como es el derecho de dicha niña a vivir con su familia en su lugar de residencia que es España.

2.- Que mi representado vive en DIRECCION000 en la AVENIDA000 nº NUM002 de DIRECCION001 (como es de ver en el Contrato de Arrendamiento que aportamos como documento nº cinco), domicilio en el que se encuentra empadronada su pareja y madre de su hija, D.ª Leonor, según es de ver en el Certificado de Empadronamiento que aportamos como documento numero trece, sin perjuicio de constar aportado a las actuaciones, domicilio que también coincide con el declarado en el certificado de nacimiento de la hija común (que es el documento número once).

3.- Mi representado cuenta además con medios de vida suficientes para su sostenimiento en España acreditados dicho extremos mediante Certificado de Movimientos Bancarios, contratos de arrendamiento de los años 2012, 2013, 2015 y prórroga de este último, contratos de suministro de los servicios de agua y electricidad, igualmente contratados a su nombre, Contrato de Seguro de Hogar a fin de cubrir las contingencias que puedan surgir y documentación sobre la adquisición de un vehículo, con su correspondiente seguro; cuyas copias se han acompañado (como documentos número dos a diez).

En el presente caso, don Carlos Jesús justifica su arraigo en España, lo cual se ajusta al concepto de arraigo manejado por el Tribunal Supremo como aquellos intereses familiares, económicos y sociales que pueden justificar la permanencia en España. ( STS Sala 33, sec. 5ª de 17-2-2006).

Por tanto, mi representado ha acreditado, el arraigo, tal y como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo lo entiende, aportando pruebas de poseer intereses familiares, económicos y sociales en España.

- Infracción del principio de presunción de inocencia ( Art 24 CE) y de proporcionalidad ( Art. 25 CE):

La presunción de inocencia de todos los ciudadanos, que proclama como derecho fundamental de la persona el art. 24 de la Constitución, determina que la presunción solamente se destruye, cuando quede probado no solamente la realidad del hecho delictivo, sino también la participación que en él tuvo el sancionado, ya que la presunción de inocencia se extiende tanto a la realidad del hecho imputado como a la participación que en él tuvo el ciudadano, que solamente quedará destruida mediante la práctica de la prueba bastante para producir ese efecto.

Tal vulneración se ha producido en el supuesto que nos ocupa. Se desprende con claridad que la Resolución impugnada se ha basado exclusivamente en el hecho de haberse interpuesto denuncias penales y haberse incoado procedimientos de este carácter contra mi representado para ordenar su expulsión, sin que se haya probado fehacientemente la participación de mi representado en los hechos imputados.

Se ha producido un automatismo no deseable e incompatible con el principio de presunción de inocencia, pues la Administración se ha basado exclusivamente en una mera 'sospecha' de participación de don Carlos Jesús en los delitos para aplicarle tan grave medida como la expulsión, sin tener en cuenta que no ha existido siquiera imputación formal, ni, por supuesto, condena en firme de mi representado.

Tampoco se ha tenido en cuenta en la resolución de expulsión confirmada por la Sentencia objeto de recurso , que mi representado haya residido legalmente en España desde varios años atrás y como ciudadano de la Unión Europea cuanta con los mismos derechos y libertades que los nacionales.

Igualmente tampoco, se ha considerado por la administración el dato de que cada vez que ha sido denunciado , el Juez de lo Penal ha decretado la inmediata puesta en libertad de don Carlos Jesús después de recibirle declaración pese a haberse denunciado delitos de suma gravedad, todo lo cual, si bien no es óbice para que una persona pudiera cometer un delito en un momento determinado, sirve al menos a los efectos que aquí interesan para estimar que la Administración ha presumido la culpabilidad de mi representad, en lugar de su inocencia, con vulneración de lo ordenado por la Constitución Española.

Los datos expresados sirven también para afirmar que la Resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad que es exigible en toda actuación administrativa como consecuencia

del principio de legalidad consagrado en el art. 25 CE, ya que al aplicar automáticamente al actor la medida de expulsión y prohibición de entrada en tenitorio español por consecuencia de la mera existencia de antecedentes policiales y de procesos penales archivados, ha obviado el hecho de que, con arreglo al art. 26.1.d) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, es necesario que recaiga sentencia condenatoria firme en tal proceso para que pudieran adoptarse las indicadas medidas , de donde se infiere la desproporción que lleva consigo la adopción de medidas de tal gravedad cuando sólo consta penalmente la 'sospecha' sobre la actuación del demandante y no su condena en firme por los Tribunales'.

- Falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a la 'amenaza real y actual para el orden público así como para la integridad física de su esposa e hija menor de edad' y conclusión alcanzada de forma ilógica e irracional.

Se dispone por la resolución objeto del presente recurso:

' la resolución está suficientemente motivada ya que de los antecedentes policiales referidos se deduce que el recurrente si constituye una amenaza real y actual para el orden público así como para la integridad física de su esposa e hija menor de edad que justifica la expulsión acordada... '.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala en su apartado 2 que las Sentencias 'Se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho '.

Si bien es cierto que no es preciso que las Sentencias contengan una declaración de hechos probados ni que contengan un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso y no se precisa concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece, es igualmente cierto que la Sentencia debe constituir una resolución fundada en derecho razonable , no arbitraria y motivada lógicamente. Ello se desprende de los pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo Sentencia de 23 de octubre de 2007, FD Tercero ; Sentencia de 23 de mayo de 2006, FD Quinto ; Sentencia de 16 de octubre de 2008, FD Cuarto ; Sentencia de 25 de junio de 2009, Sentencia de 3 de diciembre de 2009, FD Cuarto; Sentencia de 25 de junio de 2009, FD Cuarto.

En el presente caso, la Sentencia objeto del presente recurso, sin mencionar el material probatorio que le sirve de base, llega a la conclusión de que la permanencia en España de mi representado constituye una amenaza real y actual para su mujer y para su hija menor de edad.

Desconociendo la base probatoria que fundamenta esa conclusión, a los efectos del presente recurso se mencionan las pruebas que constan en los autos que contradicen la conclusión alcanzada .

En primer lugar, la hoja de antecedentes penales actualizada aportada al acto de la vista y cuya copia se acompaña como documento número catorce.

En segundo lugar, la Sentencia Absolutoria dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, aportada como documental al acto de la vista, y cuya copia se acompaña como documento número quince .

En tercer lugar, la presencia en el acto de la vista de la esposa e hija de don Carlos Jesús, las cuales comparecieron a fin de contestar a cualquier pregunta que tuviera a bien formularse tanto por el defensor de la Administración, como por la propia Juzgadora de instancia.

De todo ello se desprende que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia resulta contraria a la lógica, toda vez que mi representado jamás ha sido condenado por los presuntos malos tratos que han motivado su detención y que las propios personas supuestamente amenazadas por medio de actos concluyentes han acreditado su oposición a la expulsión acordada por la Subdelegación.

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

-Reiteración de los argumentos sostenidos en primera instancia. Fundamenta la parte recurrente su impugnación en la presunta desproporción en que incurriría la medida de expulsión impuesta, habida cuenta del arraigo que, a su juicio, ostenta el ahora recurrente, lo que hace merecedor de la condición de residente de larga duración.

Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, que se reproducen en ésta sin ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo , lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declara¬ba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible , en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no -hubiera recaído sentencia , pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

En este sentido se pronuncia esa Sala en múltiples resolu¬ciones (Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3ª, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3ª, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160] , entre otras)

Por tanto, por aplicación de la doctrina invocada, consideramos que el recurso debe desestimarse de plano, al limitarse el mismo a una mera repetición de las alegaciones formuladas en primera instancia, aunque de contrario se insista en dirigirse contra la sentencia meritada.

- Sobre la vulneración a los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, así como la posible existencia de arraigo. Entrando al fondo de las cuestiones planteadas, se alega básicamente una posible infracción de los principios contenidos en los artículos 24 y 25 CE, determinantes, a su juicio, de falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión y de vulneración del principio de presunción de inocencia; así, tal y como se desprende del expediente y de la resolución judicial impugnada, la expulsión se impone por aplicación del artículo 15 RO 240/2007 y sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana.

Para ello se exige, como reitera la jurisprudencia aplicable al caso, que se tenga en cuenta su con¬ducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver , en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del hoy apelante.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 1O de julio de 20088 (Asunto C-33/07) relativa al de¬recho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, interpreta la Directiva 2004/38/CE, y se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica , en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004138, que las medidas de orden público o de seguridad públi¬ca, para estar justificadas , deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por aplicación de lo anterior, y a tenor de la documentación e informe obrantes en el expediente administrativo, -los cuales han sido considerados por la juzgadora a qua para desestimar la demanda- debemos considerar la procedencia de la resolución adoptada por la Administración, y es que no se puede pasar por alto no sólo la condena penal mediante sentencia firme impuesta al ahora apelante y los procedimientos judiciales en los que se halla inmerso, sino también las denuncias por malos tratos en el ámbito doméstico reiteradas en un corto espacio de tiempo (entre noviembre de 2014 y agosto de 2015, nada menos que cinco denuncias) que le constan al apelante, actos contrarios a derecho y que tienen evidente trascendencia social a la vez que entrañan un verdadero ataque al interés público, y, en particular, al interés fundamental de la sociedad de garantizar los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad humana, ni tampoco puede soslayar la reiteración de esas conductas.

Tales antecedentes personales no pueden ser entendidos como conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una gravedad difícilmente admisible en una persona, y no pone sino de manifiesto el desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita. Por tanto, es evidente que los datos no demuestran una integración en la sociedad española y no puede considerarse arraigo en España a quien atenta contra sus más elementales normas de convivencia .

No podemos por menos que valorar que la actitud y comportamiento individual del ahora apelante¬ como un desprecio a todo el esfuerzo que la sociedad española ha realizado en los últimos años con objeto de erradicar una lacra social como es la violencia hacia las mujeres, y que se ha visto reflejado en los avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros ; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.

Pero es que, sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que lo cierto es que el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 aplicado en la resolución sancionadora, no prevé más consecuencia a la infracción de la norma que la expulsión, por lo que difícilmente se podría infringir el citado principio informador de la propor¬cionalidad.

En definitiva, siendo que en el recurso de apelación planteado no se esgrimen argumentos jurídicos desatendidos en la sentencia ni se encauza una posible vulneración de norma jurídica alguna por parte del juzgador de instancia , ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto de parte.

CUARTO.- La sentencia impugnado contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO.- Una vez delimitados los término s del debate hay que decir que el artículo 15.

l. b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero establece que: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: .... c) Ordenar la ex pulsión o devolución del territorio español.' siendo que el apartado 5 del citado precepto establece en su apartado d) que: ' Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficiente mente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas pena les anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.', y en el presente su puesto resulta que la resolución se basó para acordar la expulsión solicitada en la existencia de numerosos antecedentes policiales por malos tratos en el ámbito familiar así como por no acreditar medios lícitos de vida por lo que resulta que la resolución está suficientemente motivada ya que de los antecedentes policiales referidos se deduce que el recurrente si constituye una amenaza real y actual para el orden público así como para la integridad física de su esposa e hija menor de edad que justifica la expulsión acordada por todo lo cual procederá desestimar sin más el presente recurso y declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada'.

QUINTO.- La reserva de orden público que contiene el art. 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico Europeo, que es transposición le las Directivas europeas existentes sobre libre circulación de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea.

La Exposición de Motivos de del referido R.D. 240/2007 se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:

'La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.'

En similares términos el art. 1.1 de dicho R.D dice:

'1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.'

El art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción están regulados el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15.6 prevé excepciones a la expulsión:

'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.'

El Tribunal de Justicia Unión Europea, TJUE, en múltiples ocasiones ha declarado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente, de modo que la utilización por una autoridad nacional del concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación que constituye toda infracción de la Ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. P. 1219; Bouchereau; Caifa [ TJCE 1999, 2] ; de 29 de abril de 2004 [ TJCE 2004, 166], Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. P. 1-5257; Comisión/España [ TJCE 2006, 29] , y Comisión/Alemania [ TJCE 2006, 123] , de 7 de junio de 2007 [TJCE 2007, 128] y de 27 de Abril de 2006 [TJCE 2006,123].

En concreto, cuando existen condenas penales, el TJUE en Sentencia de 27 de octubre de 1977 (Regina vs. Pierre Bouchereau) concluyó que, a los efectos examinados, la existencia de una condena penal es trascendente en cuanto pudiera ser indicativa de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual contra el orden público de tal modo que pueda pensarse que el mismo se mantendrá en el futuro (Fundamento de Derecho 29), con lo que sí sería admisible para fundamentar la expulsión.

En el mismo sentido la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C- 145/09, dice:

'50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004 , Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. Cayetano -5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.

También contiene reglas interpretativas la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09 , cuando al respecto nos recuerda que:

'23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Constantino . representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30 En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

En términos similares se ha pronunciado la STJUE, Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014 , en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario. E igualmente la STJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16 . Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

Por su parte el TS, entre otras en SS 19-3-1999, 18-4-2000, 9-10-2000, 27-11 -2000 y 27-12-2000, tiene dicho que las meras condenas penales no constituyen motivo para la adopción de dicha medida, pues sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público es posible restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro.

Sobre el valor que pueden darse a unas detenciones policiales en relación con la expulsión de un extranjero, el TC ha admitido que pueda justificar la opción de la sanción de expulsión en detenciones policiales por delitos graves y menos graves. Así la STC 212/2009, de fecha 26/11/2009, dice:

'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009, de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C del recurrente, pues -como también destaca el Abogado del Estado- de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

Como se expuso con más detalle en los antecedentes, tras haber sido detenido por la presunta comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, se acordó incoar contra el recurrente un procedimiento preferente de expulsión por una infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , al no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

En dicho procedimiento se alegó que el Sr. Felipe había solicitado permiso de trabajo y residencia hacía más de dos años, sin que por parte de la Administración se hubiera resuelto tal expediente, y que llevaba residiendo en España más de diez años y desde hacía seis convivía con su pareja de hecho, que tiene residencia legal en España, con la que tiene un hijo en común, así como que estaba empadronado y disponía de tarjeta sanitaria.

Los sucesivos Instructores del expediente, en respuesta a dichas alegaciones, señalaron que no se aportaba documento alguno que acreditase lo alegado, que las solicitudes de permiso de residencia y de trabajo habían sido denegadas y que le constaban diversas detenciones por delitos graves, demostrativas de una conducta antisocial en España.

El expediente finalizó por Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 25 de marzo de 2004, en la que se imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, posteriormente ratificada judicialmente.

En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión'.

SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el ' ordenpúblico' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996 ) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, dependiendo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto la relevancia que deba darse a antecedentes penales y policiales a efectos de integrar ese concepto jurídico indeterminado, que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad.

Como antes quedó transcrito, la sentencia impugnada aprecia que la conducta del recurrente constituya una amenaza real y actual actuales para el orden público, así como para la integridad física de su esposa e hija menor de edad, consecuencia que deduce saca de sus antecedentes policiales y carencia de constancia de medios lícitos de vida, sin valorar mas datos.

La documentación obrante en autos, conducen a conclusiones diversas a la que llega la sentencia apelada.

En cuanto a los antecedentes policiales, seis, son por violencia en el ámbito doméstico, pero en la hoja de antecedentes penales unida a los autos, no consta ninguno, y, además, consta también unido a ellos copia de la Sentencia Absolutoria dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Sobre los medios lícitos de vida, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE expresamente dispone que entre las razones limitación de las libertades de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión Euro pea, no podrán alegarse con fines económicos. Y, en todo caso, obran en autos: Certificado de Movimientos Bancarios, contratos de arrendamiento de los años 2012, 2013, 2015, el último sobre vivienda en DIRECCION000 ( AVENIDA000 nº NUM002 de DIRECCION001), así como de suministro de los servicios de agua y electricidad, igualmente contratados a nombre de mi representado, como documentos seis v siete, y de sobre Seguro de Hogar a fin de cubrir las contingencias que puedan surgir. Además consta que el recurrente es propietario de un vehículo BMW modelo X5

Por otra parte la sentencia no sopesa el resto de circunstancias concurrentes, como que el recurrente, según recoge en la propia resolución de expulsión, está inscrito en el Registro Central de Ciudadanos Comunitarios desde el 14 /12/2012 y tuvo actividad profesional en España que dio lugar a su inscripción en el Régimen de Seguridad Social

Además el recurrente es padre de una hija nacida en España en NUM001 de 2015, quien con su madre está empadronada con aquél en el domicilio antes citado, según consta en el volante de empadronamiento unido a los autos.

Consecuentemente, no cabe sino concluir, contrariamente a la sentencia apelada, que no concurre la excepción de orden público justificante de la expulsión acordada, no apreciándose la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación implica que no exista condena en costas en esta instancia ( art. 139.2 Ley 29/98); y, la estimación del recurso contencioso administrativo determina la imposición del recurso a la Administración recurrida ( art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11)

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Carlos Jesús, contra la sentencia nº 606/16, de 14 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PA 42/16, que revocamos, sin imposición de costas.

SEGUNDO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Carlos Jesús, declarando no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 15 de octubre de 2015, dictada en el expediente NUM000, con imposición de costas a la Administración.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.