Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1273/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 24/2019

Partes : HIPERCALZADOS ROAN SL C/ AGENCIA TRIBUTARIA DE TARRAGONA

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 1273

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS:

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 24/2019 , interpuesto por HIPERCALZADOS ROAN SL, representado el Procurador D. DANIEL COLLADO MATILLAS, contra el Auto de fecha 6.11.18 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Tarragona, en el recurso de autorización entrada nº 391/18.

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA TRIBUTARIA DE TARRAGONA representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de entrada en domicilio número 391/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia, y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, se dicta el auto número 188/2018, de 6 de noviembre, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'ACUERDO HABER LUGAR a conceder la entrada solicitada por la Agencia Tributaria-Delegación Especial de Cataluña en los siguientes domicilios:

- Calle Colón nº 43 (bajos) de Cambrils (Tarragona), donde la sociedad Hipercalzados Roan, S.L. tiene su domicilio social.

- Calle Pérez Dolç nº 22 (bajos) de Cambrils (Tarragona), donde Hipercalzados Roan, S.L. tiene un domicilio de su actividad.

- Calle Sant Pere nº 10 (bajos) de Cambrils (Tarragona), donde la sociedad Hipercalzados Roan, S.L. tiene un domicilio de su actividad.

- Plaça Catalunya nº 12 (bajos) de Cambrils (Tarragona), doedne Hipercalzados Roan, S.L. tiene un domicilio de su actividad.

- Rambla Jaume I nº 41 (bajos) de Cambrils (Tarragona), donde Hipercalzados Roan, S.L. tiene un domicilio de su actividad.

- Calle Consolat de Mar nº 70 (bajos) de Cambrils (Tarragona), donde Hipercalzados Roan, S.L. tiene un domicilio de su actividad.

La entrada se llevará a cabo el día 7 de noviembre de 2019, a lo largo de todo el día, pudiendo extenderse la misma durante el día siguiente de ser necesario, extendiéndose la misma a la entrada en los inmuebles como el registro de sus instalaciones y dependencias, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, contable o extracontable, en soporte papel o informática, que se encuentre en cualquier lugar de las dependencias del inmueble o a la que se pueda acceder desde los equipos informáticos que en el mismo se hallen, con la posibilidad de proceder al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones, cajas de seguridad con el auxilio de cerrajero, y a la adopción de medidas cautelares dirigidas a impedir su alteración o destrucción'.

SEGUNDO.-Contra dicho auto número 188/2018, de 6 de noviembre, se interpone por Hipercalzados Roan, S.L., recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose éstas ante este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en su respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala día para votación y fallo, lo que tiene lugar en la fecha indicada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en la presente alzada el auto número 188/2018, de 6 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia, cuya parte dispositiva se ha reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

En el recurso de apelación interpuesto por Hipercalzados Roan, S.L., contra dicho auto se solicita que esta Sala dicte sentencia por la ' que se declare la nulidad del auto nº 188/2018 dictado en 06/11/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Tarragona , relativo a la autorización de entrada en domicilio núm. 391/2018 y, consecuentemente, se declare la nulidad de la diligencia de entrada, así como las pruebas obtenidas de dicha diligencia de entrada y de todas las derivadas, tal y como resulta del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '. Tras identificar el 'Objeto del presente Recurso de Apelación' y describir el 'Contenido del Auto impugnado', fundamenta la apelación en la 'Nulidad del Auto y, consecuentemente, nulidad de la diligencia de entrada. Vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 de la CE ', argumento principal que a su vez vertebra en los siguientes. 1. 'Nulidad por falta de motivación y fundamentación del Auto que decretaba la diligencia de entrada y registro'. 2. 'Nulidad del auto de entrada y registro por indeterminación del período de duración y tiempo de la entrada, de las personas que pueden acceder al domicilio y de la obligación de comunicar al juez el resultado de la entrada'. 3. 'Vulneración del principio de proporcionalidad'. Finalmente, tras hacer una mención a 'La titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas', formula las 'Conclusiones' siguientes: 'Tratándose el Auto impugnado de una resolución judicial que excepciona la inviolabilidad del domicilio que consta consagrada en el art. 18.2 de la CE , no podría estimarse suficiente la reproducción que el indicado Auto realiza, mediante transcripción literal fragmentaria, de la motivación y fundamentación de la solicitud de la AEAT'. 'En consecuencia, no consta exteriorizado, ni siquiera de forma escueta o concisa, el juicio del Juzgador a quo sobre las circunstancias del caso, ni tampoco las razones por las que se estima que la entrada en el domicilio que se autoriza es adecuada y proporcionada a la vista del concreto supuesto de hecho. Por tanto, el Auto impugnado es contrario a la referida doctrina del Tribunal Constitucional argumentada y citada en el presente recurso de apelación'. 'El Auto impugnado no aleja todo automatismo, ni desde luego contiene una rigurosa y precisa exposición del insoslayable juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho fundamental limitado, en atención a las circunstancias del caso'. 'Ni tampoco existe el mayor esfuerzo expositivo del Juzgador a quo en la fundamentación de la medida limitativa de libertades. Así como tampoco se exteriorizan con detalle las razones en las que ha basado su resolución autorizando o mandando la entrada en el domicilio de mi representada'. 'No se expresa con detalle el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, ni se acompaña de la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida'. 'No se determina el periodo de duración y el tiempo de entrada y las personas que pueden acceder al domicilio de mi representada. Siendo tales circunstancias contenido mínimo indispensable que debe contener toda autorización de entrada y registro domiciliario'. 'Del mismo modo, siendo contenido mínimo indispensable que debe contener el Auto impugnado, y siguiendo el tenor literal de la constantemente referida Sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero , se omite cualquier referencia a la obligación de comunicar al Juez a quo el resultado de la entrada y reconocimiento en domicilio, dación en cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos'. 'Igualmente, será aplicable al presente caso por analogía jurídica, la conclusión contenida en la también referida Sentencia del Tribunal Constitucional, número 167/2002, de 18 de septiembre . Puesto que el Auto impugnado no incorporó, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el Juez a quo ponderó los indicios de la existencia del ilícito y la necesidad de la autorización'. 'En consecuencia, el Auto impugnado no han cumplido con la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Y la falta de dicha motivación, siendo ésta defectuosa, debería llevar como conclusión, tal como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional, número 239/1999, de 20 de diciembre , la infracción del art. 18.2 de la CE , que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con la nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella se deriven'.

Por su parte, la representación procesal letrada de la Administración tributaria apelada se opone al recurso interpuesto y solicita de esta Sala ' que desestime el recurso de apelación, confirmando el Auto recurrido y condena en costas al recurrente'. Frente a los motivos del recurso de apelación opone el Abogado del Estado que 'el Auto recurrido es un Auto perfectamente dentro de los estándares habituales de este tipo de resoluciones judiciales. Así, tras exponer extensamente la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre los requisitos de entrada en domicilio, hace una adecuada aplicación al caso concreto, exponiendo los indicios de posibles infracciones tributarias en el fundamento tercero. De hecho, la exposición de esos indicios de posibles irregularidades fiscales en ese fundamento tercero es bastante más extensa de lo que suele ser en muchos otros autos de autorización de entrada'. 'En este sentido, como viene señalando el TSJ de Cataluña (a título ejemplificativo sentencia nº 8/2018 de 16 de mayo ), es estos casos la solicitud de entrada remitida por la AEAT ya contiene con gran detalle cuales son los indicios de los posibles ilícitos tributarios. Lo cual hace que, incluso en casos límite de motivación judicial , el propio contenido de la solicitud de la administración tributaria corrobora ya la necesidad de la medida, y evidencia con claridad tanto la necesidad como la proporcionalidad de la autorización judicial de entrada domiciliaria'. 'No es cierto que la solicitud de la AEAT se haya basado en meras conjeturas o suposiciones. Basta leer la solicitud para evidenciar que existe un sólido conjunto indiciario que motiva la existencia de fundadas probabilidades de haberse cometido ilícitos tributarios, con ocultación de bases imponibles a la AEAT'. 'Por lo demás constan igualmente en el Auto recurrido los límites temporales y de la actividad inspectora a desarrollar. En cuanto a los concretos funcionarios autorizados para la entrada, constaban perfectamente detallados en la solicitud de entrada de la AEAT'.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación debe partir esta resolución de la constatación de que, ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios en sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero- como de las personas jurídicas -desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre, y 69/1999, de 1 de junio), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas), así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre-), sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero.

Siendo así que, como es sabido, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria, que se contienen, básicamente, ya desde sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero; 137/1985 de 15 de octubre, 144/1987, de 23 de septiembre, 160/1991, de 18 de julio, 76/1992, de 14 de mayo, 211/1992, de 30 de noviembre, 174/1993, de 27 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 199/1998, de 13 de octubre, 69/1999, de 1 de junio, 283/2000, de 27 de noviembre, 10/2002, de 17 de enero, 92/2002, de 22 de abril, 22/2003, de 10 de febrero, 139/2004, de 13 de septiembre, 189/2004, de 2 de noviembre, 146/2006, de 8 de mayo, y 209/2007, de 24 de septiembre, entre otras, y que en lo que aquí principalmente interesa enseña a dicho respecto que:

Primero. No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.

Segundo. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero).

Tercero. No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo).

Cuarto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia (juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8; 76/1992, de 14 de mayo, y 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidadprima facie, que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2).

Quinto. A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 139/2004, de 13 de septiembre, y 146/2006, de 8 de mayo; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7, y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992).

Acerca de este último trascendental principio, que desempeña una función cada día más relevante en materia de derechos fundamentales, valgan además las siguientes consideraciones generales, destacadas por la doctrina constitucionalista más autorizada. Con origen en Alemania, se ha extendido en los últimos por Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como instrumento para controlar cualquier actuación de los poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos...) con incidencia en los derechos o los intereses de los particulares. A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha ido haciendo un uso cada vez más frecuente del principio (desde su más temprana jurisprudencia, en sentencias 76/1990, 66/1991, 151/1997, 37/1998...). A tenor de dicho principio, dichos actos solo pueden reputarse proporcionados y válidos cuando respeten cumulativamente tres requisitos: 1º. Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone. 2º. Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado. 3º. Que sea proporcionada en sentido estricto, esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Concretamente, este último requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. En definitiva, el principio de proporcionalidad es una técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Para la aplicación de dicho principio (que se distinguiría del principio de razonabilidad, el cual exige que los actos de los poderes públicos se ajusten a los cánones del sentido común generalmente admitidos, de tal suerte que el test de razonabilidad es menos exigente ya que no requiere la minimización de la intervención sino sólo que ésta sea absurda) se acude a la técnica de la ponderación permitiendo así encontrar un punto de equilibrio entre los principios en colisión que encarnan los intereses públicos y los derechos individuales.

Bien, partiendo de las bases normativas y jurisprudenciales expuestas, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, números 92/2007, de 1 de febrero, 526/2007, de 14 de mayo, 1009/2007, de 11 de octubre, 1124/2007, de 8 de noviembre, 55/2010, de 26 de enero, 270/2010, de 12 de marzo, 437/2010, de 6 de mayo, 497/2010, de 20 de mayo, y 523/2012, de 14 de mayo), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o consentimiento del interesado también ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -recurso número 1392/2007- y sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -recurso número 704/2004-), importa ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, más arriba significado, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex postde la actuación administrativa sino ex ante: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( sentencia del Tribunal Constitucional número 160/1991), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un priuslógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y el registro por la Inspección de tributos de un domicilio constitucionalmente protegido solo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de comisión de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea necesaria aquella diligencia.

Por último, no está de más recordar que, aunque no consta resuelto a la fecha del dictado de esta sentencia, por auto de 18 de octubre de 2017 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Supremo, la Sala de Admisión acuerda la admisión del recurso de casación número 2818/2017 y que ' 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada'. '3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 18.2 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española '. Explicita en su razonamiento jurídico cuarto:

'CUARTO.- En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE , tal y como reconoce la recurrente en su escrito de preparación, no existe jurisprudencia específica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la que se determine si, desde el punto de vista de la protección del citado derecho, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que conocen de las solicitudes de autorización judicial de entrada y registro en un domicilio protegido constitucionalmente, presentadas por la AEAT, pueden, al realizar el juicio de ponderación sobre la necesidad y proporcionalidad de la concesión de dicha autorización judicial, justificar el sacrificio del derecho fundamental señalado en la necesidad -alegada por la AEAT en su solicitud dirigida al Juzgado- de obtener documentación justificativa de la aplicación de unos beneficios fiscales. En su opinión, es absolutamente innecesario y carece de sentido violentar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio para obtener documentación justificativa de la aplicación de un beneficio fiscal, puesto que la no aportación, o la eventual ocultación o destrucción de la documentación acreditativa del beneficio fiscal, no supone para la AEAT perjuicio alguno, sino que las eventuales consecuencias de la no aportación de la documentación requerida recaerían única y exclusivamente sobre el contribuyente, de modo que la AEAT procedería, sin más, a regularizar la situación tributaria en la forma legalmente dispuesta.

2. El esclarecimiento de tal cuestión requiere un pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije jurisprudencia sobre la cuestión y que precise los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada'.

TERCERO.-Proyectado lo anterior al supuesto procesal de autos, y por lo que se refiere en primer término a la motivación y la justificación cuestionadas en este grado de apelación, visto lo actuado se constata que la autorización judicial de entrada domiciliaria controvertida ha sido solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas, al tiempo que en la solicitud acogida por el auto recurrido se exponen cuáles son los indicios de existencia del ilícito tributario que justifican la necesidad de entrar en los domicilios de actividad para obtener la información que se precisa para efectuar la correspondiente labor inspectora, sin que exista forma menos gravosa de obtenerla. Es cierto que el auto recurrido, tras exponer en sus fundamentos de derecho primero y segundo la normativa constitucional y legal y la jurisprudencia constitucional de aplicación, viene a reproducir los particulares de la solicitud en la parte necesaria y suficiente en el fundamento de derecho tercero, pero también motiva en dicho fundamento jurídico en los términos siguientes:

'TERCERO.- En el presente supuesto se alega por la Agencia Tributaria que los datos sobre declarados por Hipercalzados Roal, S.L. en la cuenta de explotación de los años 2014 a 2017 determinan que el consumo de mercancías en cada uno de estos años no concuerdan con los declarados en el balance de la sociedad de dichos años. Además un examen de las cifras declaradas anualmente por Hipercalzados Roan, S.L. como variación de existencias presenta irregularidades tales como que no concuerdan con las cifras de existencias finales que aparecen en los balances de la sociedad a 31 de diciembre de cada año (según las variaciones de existencias declaradas en la cuenta de pérdidas y ganancias, el volumen de las existencias finales debería haberse incrementado en 526.877,61 euros desde el 31 de diciembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017, cuando las cifras que aparecen declaradas han disminuido en 184.801,17 euros) y que no parece razonable que se haya producido en el periodo 2013 a 2017 un incremento de existencias tan elevado, en términos comparativos con el volumen de negocio como el declarado por la sociedad en la cuenta de explotación. Todo ello indica un posible maquillaje de la contabilidad para ocultar ventas sin declarar pérdidas. Además la suma de los ingresos en cuentas bancarias de la sociedad por imposiciones de efectivo de importes superior a 3.000 euros y por cobros con tarjetas de débito/crédito en los ejercicios 2014 y 2016 es superior a la facturación declarada por la sociedad.

Por todo ello, la necesaria investigación de los presuntos ilícitos tributarios detectados requiere la personación de la Agencia Tributaria en las dependencias en las que la sociedad ejerca su actividad económica, considerándose por tanto procede acordar la medida interesada por la solicitante por concurrir los presupuestos necesarios para la concesión de la misma'.

En cualquier caso, tal como dijimos ya en nuestra sentencia dictada en el recurso de apelación número 166/2012, en un supuesto límite de motivación in aliunde, el contundente contenido de la solicitud administrativa corroboraba ya la necesidad de la medida y evidenciaba con claridad la necesidad y la proporcionalidad de la autorización judicial de entrada domiciliaria solicitada.

Junto a lo anterior, constan en la solicitud nombre, apellidos, cargo y número de identificación de los funcionarios que llevarían a cabo las actuaciones y asimismo se recogen en el auto los límites temporales y de la actividad a desarrollar, ceñida exclusivamente a lo que se indicaba al respecto en la parte dispositiva del auto recurrido, constando además en las actuaciones debidamente cumplimentado el informe de 13 de noviembre de 2018 sobre el resultado de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección. La sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero, recuerda que se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución de la entrada, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado, en el sentido de limitarse, entre otros extremos, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio y la identificación de las mismas, requisitos estos que efectivamente se cumplen en el caso aquí recurrido.

CUARTO.-Sobre las razones que esgrime la Agencia Estatal de Administración Tributaria en su solicitud, y que a juicio de la recurrente serían meras sospechas infundadas, se observa que en la solicitud y la documentación adjunta a la misma se exponen hechos y razones en que funda la Inspección dicha solicitud por considerar que aparecen suficientemente acreditados indicios sobre posible comisión de ilícitos tributarios por la investigada en relación al Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido. Así, en dicha solicitud se efectúan consideraciones conducentes a la conclusión (expresada en el hecho cuarto de la solicitud y recogida en síntesis en el fundamento de derecho tercero del auto apelado más arriba reproducido) de que los hechos y las circunstancias que se exponen y justifican ' constituyen en su conjunto un serio indicio de que muy posiblemente la sociedad HIPERCALZADOS ROAN, SL habría ocultado fiscalmente parte de sus ventas cobradas en efectivo, eludiendo con ello la debida tributación, tanto en el Impuesto sobre Sociedades como el IVA', hechos y circunstancias que 'a modo resumen' se explicitan como sigue:

'- Las características de la actividad comercial realizada por HIPERCALZADOS ROAN SL, cuyos clientes particulares no tiene la obligación general de informar a la Administración tributaria sobre sus compras, y que suelen pagar en muchas ocasiones en efectivo metálico, medio de pago que, si no se contabiliza y no se ingresa en cuenta bancaria, posibilita la ocultación de la venta que lo ha originado, sin apenas riesgo de ser descubierta;

- El incremento desmesurado, por antieconómico, de las existencias que se desprende de los datos -- declarados por HIPERCALZADOS ROAN SL en la cuenta de explotación (incremento de la existencias en 526.877,61 euros en el periodo 2014-2017), unido a su contradicción con la disminución de existencias que se desprenden de los datos -- declarados por dicha sociedad en el balance de situación (disminución de las existencias en 184.801,17 euros en el periodo 2014-2017), indican un posible maquillaje de la contabilidad para poder ocultar ventas sin declarar pérdidas;

- La suma de los ingresos en cuentas bancarias de la sociedad HIPERCALZADOS ROAN SL, por imposiciones de efectivo de importe superior a 3.000 € y por cobros con tarjetas de crédito/débito, en los ejercicios 2014 y 2016, por un importe superior a la facturación (IVA incluido) declarada por dicha sociedad;

- El elevado porcentaje de los ingresos en cuentas bancarias de la sociedad HIPERCALZADOS ROAN SL por cobros con tarjeta de crédito/débito respecto del total de la facturación declarada (IVA incluido): 91,1%, 73,6%, 98,5% y 75,8% en los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 respectivamente;

- La diferencia sustancial de dichos porcentajes de cobros de la sociedad HIPERCALZADOS ROAN SL con tarjeta de crédito/débito, en comparación con el resultado que arroja el porcentaje promedio de las empresas de su sector con domicilio en Cataluña (alrededor de un 54%) y con el resultado del estudio del BCE'.

En dicho sentido, el auto recurrido, como se ha expuesto al reproducir su fundamento de derecho tercero, subraya los indicios conducentes a posibles ilícitos tributarios que justifican la necesaria investigación de los mismos y con ello la necesidad de la entrada en las dependencias en las que la sociedad ejerce su actividad económica.

Pues bien, es indudable que la autorización judicial sería contraria a derecho si constara o se probara que la solicitud para ella se basa en datos ficticios o en meras sospechas. Sin embargo, en realidad, entre otros extremos lo que se pretende combatir en el recurso de apelación de autos es la exactitud o la realidad probada de la que proceden los indicios e incluso el proceso inductivo por el que se obtuvieron los mismos ex artículo 386 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Siendo ello así, dicho planteamiento excede notoriamente del objeto de la presente apelación, pues para la autorización judicial no es necesaria la comprobación de exactitud de todos y cada uno de los hechos base de los indicios. A su vez, lo cierto es que los indicios plasmados en la solicitud de la Agencia Estatal de Administración Tributaria son varios, de tal forma que, a juicio de la Sala, dicha Administración tributaria en su solicitud expone de una forma pormenorizada los indicios existentes en los que ampara la necesidad de adoptar la medida solicitada y asimismo justifica, suficientemente, la proporcionalidad de la misma, siendo la entrada domiciliaria imprescindible para el buen fin de la actuación inspectora en curso. A este respecto, asimismo en la conclusión expresada en el hecho cuarto de la solicitud se explicita que ' Atendidas las circunstancias antedichas, los posibles ilícitos tributarios detectados no pueden verificarse ni, en su caso, cuantificarse debidamente con los medios ordinarios de comprobación e investigación de que dispone la Inspección (contabilidad oficial, análisis de cuentas bancarias, requerimientos a terceros...), por lo que sólo mediante el inicio de las actuaciones inspectoras de personación y sin comunicación previa en las dependencias donde la sociedad HIPERCALZADOS ROAN, SL ejerce y gestiona su actividad económica, se estima posible obtener los archivos de registro y control del total de las operaciones, que el conjunto de indicios y datos de que se dispone en este momento conducen a la concluir, como se ha visto, que pudieran ser muy superiores a las declaradas'.

En definitiva, la solicitud expresa los indicios de posibles ilícitos tributarios, pero también justifica la necesidad y la proporcionalidad de la entrada domiciliaria en sus hechos quinto y sexto (se reproducen en parte: ' QUINTO.- (...) se considera necesaria la personación de los funcionarios de la Inspección, sin comunicación previa, en los señalados domicilios de la sociedad HIPERCALZADOS ROAN, SL, puesto que la información que puede conducir al esclarecimiento de la realidad económica de ésta podría encontrarse en los ordenadores situados o en la documentación archivada o almacenada en dichas dependencias'. (...) 'En el caso de que se emplearan medios ordinarios de comprobación e investigación, no resulta concebible que la documentación que se aporte a requerimiento de la Inspección de los Tributos, tanto por la sociedad HIPERCALZADOS ROAN, SL, como por terceros, contenga información distinta de la ya consignada en las declaraciones fiscales presentadas. Además, la información que se desearía obtener y procesar se encontraría almacenada en soportes fácilmente modificables si se pretendiera dificultar, interferir o impedir, incluso, el acceso de terceros de la misma, y sólo se precisarían unos cuantos minutos para materializar su alteración'. 'Asimismo, si la Inspección de los Tributos se personara sin autorización judicial para entrar en las señaladas dependencias de la sociedad HIPERCALZADOS ROAN, SL, es muy probable que ésta no le facilitara el acceso a las mismas o a la información con trascendencia tributaria que se hallase en ellas, de modo que la Inspección se encontraría ante una actitud de resistencia y obstrucción a su labor. Ello obligaría a solicitar en ese momento una autorización judicial que, en el mejor de los casos, tardaría unas horas en estar en poder de los actuarios de la inspección que deben proceder a la entrada. Este tiempo sería más que suficiente para poder ocultar o eliminar aquellos archivos o documentos de formato electrónico o en papel que pudieran ser especialmente relevantes para los intereses públicos. El riesgo de que, una vez eliminado el factor sorpresa (en las dependencias de los obligados tributarios ya tendrían conocimiento de la actuación inspectora), sean ocultados o eliminados los elementos de prueba de una posible defraudación fiscal es desgraciadamente alto' (...) 'SEXTO.- Dado que los libros, registros y archivos de la actividad económica desarrollada por la sociedad HIPERCALZADOS ROAN SL, tanto en papel como en formato electrónico, se encuentran previsiblemente en los seis domicilios en los que gestiona y ejerce su actividad comercial de venta al por menor de calzado, sitos en el municipio de CAMBRILS, que por disposición legal tal documentación debe ser examinada en ese lugar, que la información que se pretende conocer no puede ser obtenida por otros medios, y dada la facilidad de ocultación o destrucción de las pruebas de los posibles ilícitos detectados, se considera necesaria la presente petición de autorización judicial de entrada en dichos domicilios') y en su fundamento de derecho cuarto (apartado '4. Necesidad y proporcionalidad') (se reproduce en parte): 'La actuación inspectora cerca de la sociedad HIPERCALZADOS ROAN, SL, tiene por finalidad la comprobación e investigación de los conceptos impositivos y periodos que constan en la Orden de Carga en el Plan de Inspección referida y, ante los indicios de la existencia de ingresos de la actividad ocultados fiscalmente por dicha sociedad, expuestos en el apartado CUARTO de los HECHOS, de imposible verificación por los medios convencionales de la Inspección, la medida de autorizar la entrada en aquellos lugares donde puedan existir pruebas del hecho imponible presuntamente ocultado se convierte en necesaria e imprescindible para la consecución de los fines de la actuación inspectora. Por otro lado, si la autorización judicial de entrada en dichos locales se solicitara con posterioridad a la negativa, en su caso, de los obligados tributarios a consentir la entrada de los funcionarios de la Inspección de los Tributos en sus dependencias, el tiempo que transcurriría entre la solicitud de autorización judicial de entrada y la concesión, en su caso de ésta, sería más que suficiente para que se pudiera ocultar, alterar o destruir la documentación que hallándose allí pudiera probar el presunto fraude detectado(...) Aparte de necesaria e imprescindible, la medida cuya autorización se pretende debe valorarse como proporcionada por razonable e idónea ante la gravedad de la posible conducta que se aprecia a partir de los hechos conocidos, y por no provocar sacrificios innecesarios o desproporcionados. Debe tenerse en cuenta que se pretende la entrada en lugares en los que se gestiona la actividad económica cuya realidad se quiere comprobar y no en un lugar que constituya residencia o vivienda de un particular'.

Como se dijo, así lo expresa en su fundamento de derecho tercero el auto apelado, la autorización judicial solicitada viene amparada por los indicios de ilícito tributario descritos en la solicitud que justifican la necesaria investigación de los mismos y con ello la necesidad de la entrada en las dependencias en las que la sociedad ejerce su actividad. Aunque se trata de un supuesto límite de motivación del juicio de proporcionalidad por la jueza garante del derecho fundamental ex artículo 18.2 de la Constitución habida cuenta de lo extremadamente escueto de la motivación de dicho juicio (que exige, como se expuso, que la intervención, primero, sea adecuada para alcanzar el fin que se propone, segundo, sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado, y tercero, sea proporcionada en sentido estricto, esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública), entiende la Sala que, sin dejar de significar lo dicho en relación a lo conciso del juicio de proporcionalidad exteriorizado por el Juzgado a quo, la autorización judicial ciertamente es proporcionada en el sentido de ' adecuada' al fin que se pretende en orden a impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general, lo que sí viene expresado en el auto, pero también 'necesaria' y 'proporcionada en sentido estricto', al asumir el auto judicial la motivación de la 'Necesidad y proporcionalidad' inequívocamente expresadas en la solicitud de entrada. Esa motivación del Juzgado, pese a la aquí significada concisa exteriorización de la misma en el fundamento de derecho tercero del auto, no ha de determinar en el supuesto particular examinado, como pretende la parte apelante la nulidad de la resolución judicial por falta de motivación y por vulneración del principio de proporcionalidad, al resultar acreditados en las actuaciones, y así lo viene a verificar en los términos antes destacados el Juzgado en su examen, los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida concreta solicitada, requisitos éstos a los que hace referencia el auto apelado cuando expone la jurisprudencia constitucional sobre la materia en sus fundamentos de derecho primero y segundo, especialmente en este último.

Por ende, descartada ya la supuesta falta de motivación o justificación bastante alegada como motivo impugnatorio por las razones vistas, no puede afectar tampoco a la plena validez de la resolución autorizatoria impugnada en esta alzada una posible indefensión ocasionada a la obligada tributaria aquí recurrente por falta de concesión de audiencia previa a la misma (de hecho, no alegada por ésta), con la presunta lesión así del derecho fundamental subjetivo a todos reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución española, toda vez que, tal como ya anticipara este Tribunal en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y como tiene ya declarado una constante jurisprudencia constitucional, máxime en presencia de un supuesto de solicitud de autorización judicial de entrada en un domicilio para la práctica de inspección administrativa o tributaria, que no para la ejecución administrativa forzosa de un previo acto administrativo ejecutivo, lo cierto es que no resulta necesaria, en principio, y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria del titular o titulares del domicilio o inmueble concernido por dicha entrada, lo que sin duda podría afectar al buen fin de su objeto, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria, como se viene diciendo, ni es resultado de un proceso jurisdiccional (así, autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo) ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003. Por otra parte, tampoco podrían invalidar la autorización judicial combatida, ni siquiera sobrevenidamente, circunstancias producidas durante o en ejecución de la entrada domiciliaria autorizada por el auto recurrido o, incluso, con posterioridad a la práctica de la misma, sin perjuicio aquí de los efectos que ello pudiera comportar, en su caso, para la validez de las actuaciones tributarias resultantes, ya que en relación a ello deberá estarse aquí al criterio ya expuesto en reiteradas ocasiones por esta misma Sala y Sección (por todas en sentencia número 664/2015, de 11 de junio, recurso número 170/2014), en el sentido de que la apelación del auto autorizatorio de la entrada domiciliaria ' (...) se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento'.

Por lo que, en definitiva, procede desestimar el recurso de apelación aquí interpuesto.

QUINTO.-Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la apelante habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso iusta causa Iitigandi('serias dudas de hecho o derecho'), conforme a jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar que el supuesto procesal es dudoso.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 24/2019 interpuesto por Hipercalzados Roan, S.L., contra el auto número 188/2018, de 6 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria número 391/2018, al que se refieren los antecedentes de la presente resolución, con íntegra confirmación del mismo. Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998. Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA DOÑA María Abelleira Rodríguez A LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA C-A DE ESTE TSJ DE CATALUÑA EN EL RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 24/2019.

Discrepo, respetuosamente, del criterio de la sentencia mayoritaria en cuanto al contenido y Fallo , que se recoge en la misma, por las razones que se exponen a continuación.

La decisión de la mayoría de la Sección de desestimar el recurso de apelación se centra en considerar que el auto se encuentra debidamente motivado (FJ 3 y 4) y que concurrían indicios suficientes para la adopción de la medida (FJ 4), si bien, el resultado hubiera debido ser otro a la vista que la motivación contenida en el auto no cumplía con las exigencias legales y jurisprudenciales al caso respecto a la labor que se le exige al Juez 'garante' del derecho fundamental y del contraste que se produce con la ejecución de tal medida.

Las razones son:

1) El auto nº 188/2018 , que se apelaba, dedica una pequeña referencia en el FJ Tercero, a la motivación de la procedencia de autorizar la medida de entrada y registro solicitada y resulta así: 'Todo ello indica un posible maquillaje de la contabilitadad para ocultar ventas sin declarar perdidas. Además la suma de ingresos en cuentas bancarias de la sociedad por imposiciones de efectivo de importe superior a 3.000 euros y por cobros con tarjetas de débito/crédito en los ejercicios 2014 y 2016 es superior a la facturación declarada por la sociedad.' Ello se formula tras dedicar gran parte importante del fundamento a recoger las aleaciones de la AEAT. Tal motivación ha de reputarse insuficiente. No puede considerarse que esta escueta referencia responde a la ponderación de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que debe realizar el Juez, una vez expuestas en la solicitud y documentos anexos, los indicios que se estiman concurrentes.

2) Su labor debe ir más allá, para no concluir en un 'automatismo formal' meramente refrendatorio de lo contenido en la solicitud. Debe ponderar y contrastar si era idónea para el fin perseguido, era necesaria por no existir otra menos gravosa y, proporcionada en cuanto a los objetivos perseguidos en el caso en concreto. Por tanto, su cometido no puede considerarse confirmatorio exclusivamente del contenido de la solicitud. En definitiva, no es una labor de mera ratificación o confirmación.

3) Ello no supone desconocer el reconocimiento jurisprudencial de la motivación 'in alliunde', pero siempre que la misma permita exteriorizar la labor de ponderación judicial en cuanto a un verdadero control y filtro de sacrificio que se produce con la medida.

4) La motivación del auto judicial es un requisito sustancial. El Tribunal Constitucional así lo ha sostenido ( STC 20.12.1999) entendiendo que una autorización judicial carente de motivación o que muestre una falta de control de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido concreto, supone una clara vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que genera, como consecuencia la nulidad de las pruebas obtenidas en ese registro y su imposibilidad de uso en una futura regularización.

5) La apelante trató este motivo en diversos pasajes del recurso de apelación (folios 3-4-5 y 6), considerando que ese motivo determinaba la nulidad del auto por falta de exteriorización de las razones que justifican la adopción de la medida previa ponderación de la concurrencia de los requisitos.

En conclusión, considero que el recurso de apelación debió ser estimado y anulado por nuestra sentencia, revocando el auto nº 188/2018, 6 de noviembre, todo ello siempre con la máxima consideración al resto del Tribunal, por cuanto el mismo no contiene exteriorización del control, ponderación y examen de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido concreto de la medida solicitada.

Dado en Barcelona, en 17 de octubre de 2019.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, con el voto particular de la Magistrada Dña. María Abelleira Rodríguez, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.