Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1282/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 290/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01282/2019

-

Equipo/usuario: MSE

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0000293

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290 /2018 /

De D./ña. María Angeles

ABOGADOFERNANDO CASTAÑO SEQUEROS

PROCURADORD./Dª. PURIFICACION VALLE CORCHO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES

PROCURADORD./Dª. , MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO

SENTENCIA N º 1282

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a treinta de octubre de dos mil diecinueve

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de diciembre de 2017 por la que se estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por DOÑA María Angeles en fecha 21 de marzo de 2014

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DOÑA María Angeles, representada por la Procuradora Sra. Valle Corcho y asistida por el Letrado Sr. Castaño Sequeros

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y asistida por el Letrado Sr. Asensi Pallares

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se condene a los demandados fijando el pago de la indemnización en la cantidad de 1.680.070,76 euros más los intereses moratorios y ordinarios previstos en la Ley, descontándose la cantidad abonada de 67.151,59 euros.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 16 de Octubre del año en curso.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de diciembre de 2017 por la que se estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por DOÑA María Angeles.

En la resolución impugnada se concluye que de las actuaciones seguidas se constata que ha existido una pérdida de oportunidad para la recurrente al no realizar el estudio de neuroimagen ante la aparición y persistencia de las cefaleas posparto, aunque ello no hubiera evitado la producción del daño cerebral que sufre la actora.

A continuación calcula la indemnización que procede reconocer a la recurrente aplicando el baremo que para el año 2013 fue aprobado por la Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, del Ministerio de Economía y Competitividad, para las víctimas de accidentes de tráfico, fijando está en 327.346,94 euros; y aplicando una reducción del 80% conforme a los índices de morbilidad del ICTUS hemorrágico y concausa por intervención de la paciente, reconoce una indemnización de 65.469,39 euros que actualizada a la fecha de la resolución resulta una indemnización, que reconoce, de 67.171,59 euros.

La parte recurrente pretende que se revoque la Orden recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca a la actora el derecho a la indemnización que reclama.

Considera que acreditado el error médico consistente en la no realización de un estudio de neuroimagen previo a ser dada de alta, ante la aparición y persistencia de las cefaleas postparto, se debe indemnizar a la recurrente por habérsele privado de un diagnostico adecuado que hubiera podido evitar el accidente cerebrovascular sufrido o al menos minorar los daños y secuelas que padece. Se opone a la apreciación de concurrencia de culpas y, en todo caso, reclama una mayor indemnización por las secuelas padecidas al no estar contempladas todas ellas en la resolución administrativa impugnada.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. - La parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO. - Desde la perspectiva que nos dan los anteriores fundamentos debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

La parte actora fundamenta su reclamación en que la realización del estudio de neuroimagen ante la aparición y persistencia de las cefaleas postparto hubiera evitado, o al menos hubiera minimizado, los daños sufridos.

Por las codemandadas, y por la resolución impugnada, se estima que la realización de este estudio nada o poco hubiera cambiado el curso de los hechos ya que lo probable es que la cefalea postparto de la recurrente no fueran centinela del ictus que posteriormente sufrió o, aunque lo fuera, a través del estudio de neuroimagen, no se hubiera podido diagnosticar la hemorragia cerebral posterior, o, aunque se hubiera diagnosticado, nada se hubiera podido hacer para evitarla, al tratarse de un ictus hemorrágico frente al que las posibilidades de reacción medica son nulas o escasas.

Y a efecto de resolver esta cuestión debemos destacar los siguientes hechos que resultan acreditados del expediente y demás prueba practicada en autos:

. Doña María Angeles, de 33 años ( NUM001/1979), ingresó el NUM000/2013 en el HOSPITAL000 de Salamanca para la realización de una cesárea programada por gestación gemelar. La intervención quirúrgica se realizó bajo anestesia raquídea sin incidencias reseñables, dando a luz a un niño y una niña. Por problemas de alimentación de los recién nacidos, que no mamaban de forma correcta, uno de ellos (la niña) estaba con lactancia artificial y el otro (niño) con lactancia mixta, no pudo ser dada de alta el día 20, como sería habitual tras una cesárea sin complicaciones.

. En la madrugada del día 21/3/2013, la Sra. María Angeles refirió cefalea opresiva, de predominio frontal, sin vómitos ni náuseas. No tenía síntomas neurológicos asociados ni fiebre (Ta 36.80C).TA 152/89 mmHg y FC 96 lpm. Le administraron nolotil oral, y como no se le calmó el dolor en una hora, avisaron al médico de guardia, que tras valorar a la paciente le pautó un ansiolítico (alprazolam) con una tila. Las constantes eran: TA 148/82 mmHg, FC 60 lpm.

A la mañana siguiente persistía la cefalea, se solicitó interconsulta al servicio de Anestesia para descartar que fuera debida a la punción raquídea. Es valorada por el anestesista que anota: Cefalea frontal que se produce cuando da de mamar a los recién nacidos y cede con la deambulación, no aumenta con el Valsalva, ni le despierta por la noche. Cede con paracetamol. Afebril.

. A las 12 horas tiene TA 1 1 1/65 mmHg y FC 761pm. Exploración física sin alteraciones significativas, signos meníngeos negativos. Juicio clínico: se descarta la existencia de cefalea postpunción epidural. Tratamiento: reposo relativo, evitar la deshidratación y paracetamol Igr/8 horas. Consultar de nuevo si la clínica empeorase o apareciesen nuevos síntomas. En el turno de tarde (18:18 horas) las constantes tomadas eran normales: TA 120/76 mmHg y FC 61 lpm.

. El 22/3/2013, en la visita de planta se anotó que la paciente se encontraba bien, mejor de la cefalea, la cual sólo aparecía en decúbito. Permaneció afebril y la TA era normal, siendo dada de alta hospitalaria.

. A las pocas horas del alta hospitalaria, acudió a Urgencias del HOSPITAL000 de Salamanca por aumento brusco de la cefalea, desviación de la comisura bucal a la derecha y debilidad de miembros izquierdos. A su llegada, estaba consciente y orientada, con desviación de la mirada a la derecha. El lenguaje era normal. Exploración física: no se objetiva papiledema en el fondo de ojo. Tiene parálisis facial inferior izquierda con extinción visual sensitiva izquierda e hipoestesia grave de miembros izquierdos con hemiinatención. TA 155/100 mmHg, FC 62, Sat 02 98%.

La analítica urgente y el ECG no mostraron alteraciones significativas. El TAC craneal objetivó un DIRECCION000. Ingresa en la Unidad de ICTUS.

. A las 6 horas, coincidiendo con TA 155/65 mmHg, presenta deterioro brusco del nivel de conciencia con una puntuación de 4 en la escala de coma de Glasgow (lo normal es 15), precisando ingreso en UCI.

. A su llegada a UCI estaba en parada respiratoria, por lo que se realizó intubación orotraqueal y le conectaron a ventilación mecánica. Tiene midriasis (dilatación pupilar) bilateral arreactiva. Se canalizó vía venosa central y catéter arterial y se inició tratamiento con sedación, analgesia, suero hiperosmolar y urapidilo en perfusión continua, con lo que se consiguió estabilizar la situación clínica y revertir la dilatación pupilar.

Se realizó TAC craneal, que objetivó un aumento del DIRECCION000 y la aparición de un nuevo DIRECCION001, de mayor tamaño que el contralateral con extensión hacia el sistema ventricular que ejercía efecto masa sobre el mismo y borramiento de los surcos. Se solicitó valoración por el servicio de Neurocirugía, que desestimó realizar intervención quirúrgica y se decidió trasladarla a la UVI del HOSPITAL001.

.Pocas horas después, se reevaluó a la paciente, se comentó de nuevo el caso con Neurocirugía y se decidió colocarle, ese mismo día 23/3/2013, un sensor intraparenquimatoso de presión intracraneal para optimización del tratamiento médico, manteniendo cifras normales de presión intracraneal y de perfusión cerebral.

El 25/3/2013 se realizó un TAC con contraste intravenoso para descartar trombosis venosa cerebral, en el cual no se objetivaron cambios en los DIRECCION000 respecto al TAC previo y el sistema venoso estaba permeable.

.En la segunda semana de ingreso, presentó elevaciones de la presión intracraneal cada vez más frecuentes refractarias al tratamiento pautado. Los TAC de control mostraron un discreto aumento del edema perilesional adyacente a las lesiones hemorrágicas con persistencia del sangrado intraventricular y desviación de la línea media sin cambios respecto a previos. En consecuencia, el 29/3/2013 se decidió inducir coma barbitúrico, consiguiendo un mejor control de la presión intracraneal.

Se disminuyó progresivamente la dosis de barbitúricos hasta su retirada completa el 5/4/2013.

El 11/4/2013 se realizó traqueotomía percutánea por intubación prolongada. Al retirar el tubo orotraqueal se observó la luxación de un incisivo mandibular.

En días posteriores se procedió a la retirada progresiva de la sedación, con apertura ocular ante estímulos, reflejos de amenaza y flexión de las extremidades ante estímulos dolorosos. Se retiró el sensor de presión intracraneal y se desconectó la ventilación mecánica el 22/4/2013.

.El 7/5/2013 se retiró la cánula de traqueotomía y dos días más tarde, se pautó antibiótico por infección de orina. Le retiraron la sonda nasogástrica el 14/5/2013 por mejoría progresiva de la focalidad neurológica y buena tolerancia oral.

.Fue trasladada a la planta de Neurología el 15/5/2013. La paciente estaba consciente, obedecía órdenes, era capaz de escribir y leer pero seguía sin emitir lenguaje. Movilizaba las cuatro extremidades con hemiparesia izquierda.

.Es dada de alta el 31/5/2013 para continuar la rehabilitación en el centro de referencia estatal de atención al daño cerebral, con el siguiente juicio clínico: DIRECCION001 DIRECCION000 en fase de secuelas motoras y probable angiopatía postparto.

.Estuvo ingresada en CEADAC desde el 2/7/2013 hasta el 16/4/2014. Continuó con sesiones de rehabilitación a cargo de la Seguridad Social hasta el 10/9/2014.

No realizó más revisiones en consultas externas de Neurología del HC de Salamanca hasta el 17/5/2016: menor sensibilidad en hemicuerpo izquierdo. Realizando actualmente rehabilitación motora y del habla; en tratamiento con desvenlafaxina 100 mg/día (antidepresivo).

QUINTO. - En tesis de la parte actora la causa de las secuelas que padece, derivadas de los 2 accidentes cerebrovasculares que sufrió, pudieron ser evitadas o minimizadas de no haber sido dada de alta hospitalaria el día 22 de marzo de 2013 y haberse realizado un estudio de neuroimagen para el diagnóstico preciso de la cefalea que padecía.

Sin embargo, apreciamos, que del estudio de las pruebas obrantes en autos no resulta esta conclusión.

. El Jefe del Servicio de Neurología del HOSPITAL000 de Salamanca informa, por un lado, que la cefalea sufrida por la recurrente en los días posteriores al parto era poco precisa, de localización frontal y sin asociar fiebre , náuseas ni vómitos, empeorando con las tomas y mejorando con la deambulación; expresamente se hace referencia a que no empeoraba con las maniobras de Valsalva ni presentaba meningismo. El día 22 de marzo de 2013 se refiere: cefalea mejor sólo al decúbito y se le da de ALTA hospitalaria.

.En el informe complementario del Servicio de Neurología, se señala que, según la bibliografía, ante la aparición de una cefalea reciente en el postparto o el cambio de las características de una cefalea previa de una paciente la lex artis requiere solicitar estudios complementarios, en especial estudios de neuroimagen para establecer el diagnostico de dicha cefalea.

.En el informe pericial emitido a instancia de la compañía Aseguradora por lo Neurólogos Dr. Prudencio, se concluye que se actuó correctamente en el proceso de evaluación de la cefalea y que dadas las características de esta y su evolución no estaba indicado en ese momento la realización de pruebas diagnósticas de neuroimagen que descartaran un origen orgánico.

. En el informe de la Inspección médica, elaborado por la Inspectora Medica Sra. Asunción, se concluye que la presencia de una cefalea cuatro días después de la intervención quirúrgica fue en un primer momento correctamente valorada. Al manifestarse sin síntomas de focalidad neurológica, mejoría clínica y cese con analgesia ordinaria, condujo a una interpretación errónea y se eludió el valor de síntomas de alarma, fundamentalmente la persistencia/ empeoramiento con el decúbito.

De todos estos informes, en el aspecto indicado, concluimos que la cefalea padecida por la actora, días después del parto, probablemente no fuera centinela de la posterior hemorragia cerebral sufrida, por lo que su falta de estudio al momento de ser la actora dada de alta, en principio, carecería de relevancia en la posterior evolución de la paciente. A este respecto son relevantes los diferentes síntomas de la actora durante su ingreso hospitalario y posteriormente cuando acude a urgencias la tarde del día 22 de marzo al haber experimentado un incremento de la cefalea en ese momento asociada a parálisis fácil, hemiparesia izquierda, y desviación de la mirada. Parálisis y desviación no presente en con la cefalea inicial.

Aun así, y a la vista de las conclusiones de la Inspección Medica y del Informe del Servicio de neurología en los que se expresa la necesidad de haber valorado, previamente al alta, la cefalea sufrida por la paciente, debemos añadir -junto con estos informes- que en el TAC cerebral probablemente no se hubieran sido evidenciados signos radiológicos diagnósticos de la posterior hemorragia.

Así lo concluye el informe del Servicio de Neurología en el que el Jefe del Servicio expresa sus dudas sobre que la realización de estudios de neuroimagen más anticipadamente, esto es, previos a su alta hospitalaria, pudieran haber contribuido en la prevención de las hemorragias. Conclusión apoyada en que la paciente sufrió una segunda hemorragia cerebral en DIRECCION001 6 horas después de la primera hemorragia en los DIRECCION000 sin que el TAC inicial que se realizó evidenciara signos de su posible ocurrencia.

Igualmente, la Inspección médica en la conclusión 4 de su Informe expresa que 'La alta probabilidad de que la cefalea respondiera a la denominada centinela, premonitoria de la hemorragia cerebral posterior, permite valorar, aunque no garantizar, que aun habiendo realizado la TAC no hubieran sido evidenciados los signos radiológicos diagnósticos de la posterior hemorragia, sin que por tanto hubiera sido posible evitar o minimizar el daño cerebral causado'.

Avanzando en nuestra exposición de lo ocurrido, y siguiendo también estos informes periciales, añadimos que aun en la hipótesis de haberse realizado estos estudios de neuroimagen con anterioridad al alta hospitalaria, y en el hipotético supuesto de que hubieran sido evidenciados los signos radiológicos diagnósticos de la posterior hemorragia, difícilmente se hubiera podido hacer algo para evitar o minimizar los daños padecidos por la actora.

Así el Jefe del Servicio de Neurocirugía manifiesta sus dudas acerca de que la realización de estudios de neuroimagen más anticipadamente pudiera haber contribuido en la prevención de las hemorragias. En el mismo sentido el informe pericial realizado a instancia de la compañía aseguradora (Conclusión 13 '... es poco probable que un diagnostico más precoz hubiera modificado la evolución').

Es destacable que el accidente cerebro vascular padecido por la actora fue hemorrágico por lo que ninguna medida especifica ha demostrado clara utilizada en el tratamiento médico. Según se concluye en el informe de la Compañía aseguradora el tratamiento se basa en opiniones de expertos: control de la TA para que no exceda 190/110 mmHg, adecuado soporte de fluidos y electrolitos, y medidas farmacológicas para controlar la temperatura y la glucemia. La utilidad de la cirugía es incierta, no se recomienda el tratamiento inicial de estos pacientes mediante drenaje ventricular versus la evacuación quirúrgica porque no mejoran ni el pronóstico funcional ni la mortalidad, por lo que concluye que en el hipotético caso de que la realización del TAC hubiese detectado precozmente el sangrado el tratamiento no habría diferido de lo que se realizó con la paciente ya que las hemorragias cerebrales no tienen un tratamiento específico que haya demostrado disminuir las tasas de morbimortalidad y discapacidad que presentan.

SEXTO.- Frente a estos informes la parte actora ha aportado al proceso el informe pericial elaborado por Doctor Sr. Jose Enrique, Médico especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal, en el que poco o nada se informa sobre estos hechos, centrando su pericia en las secuelas padecidas por la actora, por lo que dicho informe no altera las conclusiones expuestas anteriormente.

En efecto, en dicho informe se indica que concurren una serie de criterios de causalidad, pero sin expresar la razón de ser de dicha concurrencia, y se destacan una serie de datos que llaman la atención del perito respecto de la historia clínica de la paciente, pero sin contener ninguna conclusión sobre los mismos.

En el acto de aclaraciones a este informe el perito manifestó que la vulneración de las lex artis en este proceso asistencial la encuentra en el hecho de haber sido dada la paciente de alta sin la valoración de la cefalea padecida.

Sin embargo, consideramos que dicho hecho es insuficiente para apreciar la existencia de una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y las secuelas padecidas por la actora pues, como hemos expuesto, existen en el expediente administrativo informes médicos que avalan la conclusión alzada por la resolución recurrida en el sentido de que los daños sufridos por la recurrente no son consecuencia de la actuación sanitaria recibida, o dicho de otro modo que aunque la actuación sanitaria hubiera sido la reclamada en la demanda -realización de estudios de neuroimagen previos al alta- las secuelas padecidas por la actora no hubieran podido ser evitadas o minimizadas.

SEPTIMO. - Es cierto que la cefalea debió alertar a los servicios médicos para indagar su origen solicitando una nueva valoración neurológica previa al alta hospitalaria, decisión que hubiera dado la oportunidad de realizar prueba diagnóstica especial (TAC), pero probablemente con ello no se hubiera conseguido detectar el sangrado, bien por no haberse producido o por ser de cuantía no detectable, y en el caso de haber sido detectado tampoco se hubiera podido llevar a cabo un tratamiento eficaz para evitar o minimizar los daños, de modo que podemos decir que estamos ante lo que la jurisprudencia denomina pérdida de la oportunidad.

Nuestro Tribunal Supremo ha considerado el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, y así la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, expone:

'DECIMOSEXTO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que 'no consta' que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, 'sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad , ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado.'

La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación ' .

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: ' La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). ' Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética '.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubierapodido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio '

Conforme a la anterior jurisprudencia en los supuestos de perdida de oportunidad lo que es objeto de indemnización no debe ser el daño material correspondiente al hecho acaecido sino la privación de expectativas, la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación y la incertidumbre de que se pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente.

Es por ello por lo que la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el desenlace, y la gravedad de éste.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta por un lado que la evitación o minoración del daño padecido por la recurrente es meramente hipotético en tanto en cuanto desconocemos, no solo si el TAC hubiera evidenciado signos radiológicos de la posteriormente hemorragia, sino también si de haberlos evidenciado se hubiera podido instaurar un tratamiento eficaz, y de otro, la escasa probabilidad tanto de una cosa como de la otra, es decir, tanto de que se hubiera podido diagnosticar la hemorragia como de que se hubiera podido actuar para evitar la misma, consideramos ajustada la indemnización fijada en la resolución impugnada aunque en su fijación por la Administración se hayan tenido en cuenta otros criterios.

OCTAVO. - Aunque el recurso es desestimado se aprecia la concurrencia de dudas de hecho en los acontecimientos enjuiciados que justifican que no se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 290/2018 interpuesto por DOÑA María Angeles, representada por la Procuradora Sra. Valle Corcho, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de diciembre de 2017. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.