Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 129/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00129/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 378/17
RECURRENTE: VODAFONE ESPAÑA S.A.U.
PROCURADORA: Dª. ANA ÁLVAREZ ARENAS
RECURRIDO: SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 378/17, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U.,
representado por la Procuradora Dª. Ana Álvarez Arenas, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier
Viloria Gutiérrez, contra SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO, representado y defendido por el Sr.
Letrado del Principado.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Vodafone España S.A.U., contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, de fecha 7 de febrero de 2017, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la liquidación del impuesto sobre el Desarrollo de determinadas Actividades que inciden en el Medio Ambiente, ejercicio 2015, por un importe de 112.350 euros.



SEGUNDO. - La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, señala que es conocedora del criterio de este Tribunal en asuntos como el presente plasmado en las sentencias que cita, pero haciendo constar la admisión del recurso de casación por auto del T.S. de 7 de junio de 2017 frente a la sentencia dictada en el recurso 1006/2014 por ese Tribunal, basa en derecho su demanda, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) improcedencia de la liquidación del IIMA por ser su norma reguladora contraria al derecho de la U.E., denunciando infracción de los artículos 12 , 13 y 14 de la Directiva de Autorización , así como del derecho de la U.E. en la medida en que el hecho imponible del IIMA no está contemplado en ninguna norma de ámbito europeo. Vulnerándose el principio de 'quien contamina paga', así como el efecto directo de los artículos que se consideran vulnerados en el ámbito comunitario, y que el IIMA constituye una ayuda de Estado prohibida por el TFUE, recogiendo también los objetivos que estima de la evolución de la normativa comunitaria reguladora del sector de Telecomunicaciones: Liberación y ejercicio de libre competencia. Vulneración de los principios de 'libertad de Establecimiento' y 'libre prestación de servicios'; y 2) Inconstitucionalidad del Tributo por ser contrario a los principios de igualdad a interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, vulneración del sistema competencial establecido en la C.E. y el artículo 6.3 de la LOFCA, por lo que solicita, incluso la suspensión del proceso en tanto recaiga sentencia que resuelva el recurso de casación a que se ha hecho mención, o el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, o de una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, o de ambas, se dite sentencia en la que se declare nula, anule o revoque y deje sin efecto la resolución impugnada y aquellos actos administrativos de los que ésta trae causa.



TERCERO. - La Administración demandada se opone a la demanda argumentando, en esencia, que las alegaciones de la parte actora en esta vía jurisdiccional coinciden sustancialmente con las formuladas en vía administrativa, en la que se dio respuesta debidamente razonada, y que igualmente coinciden con las manifestadas en el P.O. 153/14 (acumulados los P.O. 162/14 y 791/14) y P.O. 1006/2015), y sobre las que ya se ha pronunciado este Tribunal en sentencias 820/2015 , y 172/2016 , de 15 de 16 de noviembre de 2015 y 14 de marzo y 5 de diciembre de 2016 , por lo que con lo que deja argumentado, en esencia, sobre la Ley del Principado de Asturias 13/2010, de 28 de diciembre, los supuestos vicios de inconstitucionalidad, el artículo 6.3 de la LOFCA, y lo resuelto ya por este Tribunal, así como las cuestiones relativas a la infracción del derecho comunitario, solicita la desestimación del presente recurso.



CUARTO .- Con el anterior planeamiento, se ha de señalar, en primer lugar respecto a las alegaciones vertidas por la parte actora en relación con la admisión por Auto del Tribunal Supremo de7 de junio de 2017, del recurso de casación (RCA/667/2017 ) preparado por la recurrente, contra la sentencia de este Tribunal de fecha 5 de diciembre de 2016, recaída en el recurso nº 1006/2015 , que dicho recurso de casación, según consta, fue desistido por la recurrente en casación, dictándose Decreto de fecha 12 de septiembre de 2016, que declara terminado dicho recurso por desistimiento de la parte recurrente, quedando firme la sentencia de instancia (Decreto de este Tribunal de 4 de octubre de 2016), por lo que toda la argumentación actora sobre tal extremo articulada como previo al II Fundamento jurídico-sustantivos, debe decaer.



QUINTO .- En cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, la parte actora dice ser conocedora del criterio de esta Sala en las sentencias desestimatorias dictadas en los recursos contenciosos administrativos números 153/2014 , 162/2014 , 791/2014 y 1006/2015 , confirmatorios de las liquidaciones por el IIMA de los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, e igualmente la Administración demandada manifiesta la coincidencia de las alegaciones de la recurrente con las de aquellos recursos y sentencias, y con ello, este Tribunal estima que, siendo, en esencia, los mismos motivos de impugnación ahora articulados, que los que se vertieron, entre otros, en el recurso 1006/15 y 60/16 , el primero interpuesto precisamente en nombre de la misma ahora recurrente, que junto con los demás, hace que proceda aquí reiterar lo ya argumentado en dichas sentencia: '

CUARTO.- En relación con las supuestas infracciones que se imputan por la parte recurrente a la normativa comunitaria, hemos de señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene señalado en Sentencia de 17 de Diciembre de 2015, en referencia a los arts. 6 , 12 y 13 de la Directiva de Autorización , que la tasa impuesta por explotación de una base o unidad de recepción-transmisión de red de telefonía móvil no se opone a aquélla por falta de vinculación del hecho imponible al procedimiento de autorización general, ni consta que la tasa sea contrapartida a la facultad de instalar nuevos recursos, doctrina esta trasladable al impuesto aquí examinado y que, por tanto, determina la desestimación de dicho motivo de impugnación.

Respecto a si el establecimiento del impuesto supone o no una Ayuda de Estado prohibida por el art.

107.1 del TFUE , procede señalar que con independencia de que los tributos no están incluidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado CE relativas a las ayudas de Estado, salvo en el caso de que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte de la misma (ST.

TJCE 27-10-2005), decimos que, pese a ello, para tal consideración es precisa la concurrencia del principio de 'selectividad' por ser éste un elemento constituyente de la noción de distorsión de la competencia inherente a la propia noción de Ayuda Estatal, siendo, precisamente, por falseamiento de la competencia por lo que la medida puede resultar incompatible con el derecho de la Unión Europea, de tal modo que si no afecta la medida (el impuesto) a la posición competitiva de otras empresas o a la estructura de la competencia en el mercado, no puede hablarse de Ayuda Estatal.

Pues bien, como en el presente caso dicha distorsión de la competencia no concurre al afectar el impuesto a todas las empresas de telefonía móvil, no puede equipararse a una Ayuda de Estado.

Finalmente, tampoco cabe hablar de vulneración de la Libertad de Establecimiento por encontrarnos ante la denominada Fiscalidad Asimétrica, en cuyo caso los impuestos deben valorarse teniendo en cuenta la relación competitiva de los afectados o no afectados por el tributo en cuestión, su finalidad y sus efectos, parámetros estos que en este caso están claramente definidos y excluyen por sí mismos la posibilidad de obstaculizar al libre establecimiento de otras empresas que, a mayor abundamiento, deberían pertenecer al mismo sector y operar en el mismo mercado (Asunto G-409/00, España contra Comisión).

El principio 'Quien contamina paga' ( arts. 191 a 193 del TFUE ), tampoco se considera vulnerado porque resulta admitida y clara la afectación medioambiental de la telefonía, tal y como se desprende de la jurisprudencia existente respecto a la afectación de la salud por las ondas electromagnéticas e, incluso, corrobora lo dispuesto en el Real Decreto 1066/2001 al exigir medidas al amparo del principio de precaución por razones sanitarias, al amparo del art. 149.1 de la CE .

Por todo lo anteriormente indicado, no se considera preciso el planteamiento de la cuestión perjudicial solicitada, y procederá desestimar el presente recurso en atención a todo lo anteriormente indicado.



QUINTO.- La cuestión que se plantea en el presente procedimiento ha sido resuelta por esta en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015, dictada en el PO nº 172/14 al examinar un recurso análogo en lo sustancial al que aquí nos ocupa en que definimos: 'Con el anterior planteamiento, y en orden al primer motivo impugnatorio, referido a que la actividad de Telefónica Móviles no tiene incidencia alguna en el medio ambiente, pues ninguna norma incluye dicha actividad como contaminante, y por tanto no se realiza el hecho imponible, se ha de señalar que la tesis y argumentación de la recurrente que defiende, en definitiva, que sus instalaciones y actividad no tienen riesgo alguno de deterioro del medio ambiente, no es compartida por este Tribunal, pues no se aprecia contradicción entre la normativa asturiana de la Ley 13/2010, de 28 de diciembre, en el tema que nos ocupa, con el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos (RDL 1/2008, de 11 de enero), o con la normativa Comunitaria (Directiva 2008/1 CE del Parlamento y del Consejo) así como las citadas en la demanda, pues no puede reducirse el impacto ambiental a la mera transmisión de señales, que necesitan de una infraestructura, construcción y mantenimiento, que permitan aquella actividad, siendo al legislador a quien corresponde valorar la incidencia de la actividad privada y el medio ambiente, y así se establece en el artículo 1 de la Ley 13/2010, de 28 de diciembre , al establecer la naturaleza y objeto del impuesto, y en el artículo 3 al definir el hecho imponible, siendo indiscutible dicha incidencia como con sólidos argumentos se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de julio de 2014 para desestimar un motivo semejante al ahora planteado respecto a la Ley de la Comunidad de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo, en la redacción de la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, que cabe aquí dar por reproducidos'.



SEXTO .- Sostiene la parte actora que el tributo que nos ocupa tiene naturaleza recaudatoria, ausencia de extrafiscalidad, argumentando en esencia, sobre el objetivo o finalidad medioambiental del impuesto con el elemento del medio ambiente dañado o perjudicado, presumiendo la incidencia sin concretar qué elementos concreto del medio ambiente quedan afectados, con la inseguridad jurídica que se produce, y que su extrafiscalidad es meramente semántica, añadiendo la cuantificación específica ya que la base imponible adolece de falta de relación con la incidencia medioambiental, con cita de la STC 179/2006 , que anula la Ley 7/1997, de la Comunidad de Extremadura y lo que señala sobre la cuestión prejudicial, y ante tales argumentos, reiterando lo sostenido en el fundamento anterior, en cuanto a la alegación de ausencia de extrafiscalidad del tributo, se ha de partir de lo que disponen los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 13/2010, de 28 de diciembre , y así dispone el artículo 1.1. que el impuesto sobre desarrollo de Determinadas Actividades que inciden en el Medio Ambiente es un impuesto propio del Principado de Asturias, de carácter directo, que prevé la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente ..., señalando el artículo 3 que constituye el hecho imponible de este impuesto la realización por el sujeto pasivo, mediante las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos señalados ..., y el artículo 2 establece que los ingresos procedentes del impuesto a que se refiere el presente artículo se afectarán a la financiación de medidas y programas de carácter medioambientales, entre otros, aquellos que fomenten la eficacia energética y las de protección y mejora del medio ambiente, lo que supone establecer de forma efectiva el carácter finalista del impuesto y examinarse en el contexto de autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, incidiendo el legislador autonómico en aquellas actividades que considera afectan al medio natural, pretendiendo favorecer aquellas actividades de energías renovables, como pueden ser la solar o la eólica, y frenar aquellas que tienen reconocida incidencia en el medio ambiente, es decir, articular las actividades que menos perturben el medio ambiente y destinar los ingresos obtenidos de las demás a financiar medidas y programas de carácter medioambiental, y teniendo la función extrafiscal acomodo en el ámbito del poder tributario autonómico (por todas la STC 37/1987, de 26 de marzo ), estimando, por ello, este Tribunal que estamos ante un impuesto de naturaleza extrafiscal, que responde a una finalidad no meramente genérica sino concreta y específica como se recoge en lo actuado, distinta a la del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y al de Actividades Económicas, lo que lleva a desestimar el motivo de recurso que nos ocupa.

SÉPTIMO.- No hay solapamiento alguno respecto al Impuesto de Bienes Inmuebles y el de Actividades Económicas como ya se adelantó y como se desprende de lo ya razonado, la finalidad extrafiscal responde a una finalidad distinta a la de los otros impuestos que se señalan, no tratándose de la misma materia imponible y donde el que nos ocupa tiene como finalidad última la protección del medio ambiente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, como tampoco se vulnera ningún precepto o principio constitucional ya que ni la capacidad económica, igualdad y generalidad, y no confiscatoriedad, casi meramente alegados sobre la actividad privada, ponen de manifiesto la vulneración del artículo 31 de la CE , que establece como principio el contribuir a las cargas públicas quienes tengan capacidad económica para ello, lo que no se cuestiona, y que en su vertiente contributiva es establecida por la norma de cada tributo, no pudiendo hablarse de confiscatoriedad o arbitrariedad, cuando se establece recogiendo los elementos propios que concurran en el sujeto pasivo a los efectos del impuesto, a lo que se ha de añadir que ningún fundamento apoya la vulneración del artículo 149.1 21 de la CE , ni tampoco de los artículos 133, 156 y 157 de la misma, pues dado el carácter del impuesto que nos ocupa, con el carácter a su vez finalista de los ingresos, el mismo es plenamente respetuoso con la prohibición establecida en el artículo 6.3 de la LOFCA, como se desprende de las SSTC 164/2004, de 6 de octubre y 210/2012, de 14 de noviembre , entre otras, y a cuyo contenido procede remitirse, aparte de lo antes señalado sobre la diferenciación con otros impuestos, sin que nada haya que añadir sobre la finalidad específica del Impuesto que nos ocupa que, dado lo actuado, no contraría lo que se argumenta sobre la posición de la normativa comunitaria de la sentencia del TJUE que se alega, sin que estime este Tribunal que exista fundamento para plantear cuestión prejudicial alguna o de incostitucionalidad.

Por otra parte, en Sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2015 (P.O. 169/14 ), señalamos: ' Planteado este debate procesal, en los términos que se expresa en los escritos de demanda y contestación, el fundamento del presente recurso esgrimido por la parte actora estriba en considerar que las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho, en aplicación a lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/92 , por la inconstitucionalidad manifiesta (según siempre esta parte procesal) del IDAMA, por vulnerar los preceptos de la Ley Orgánica 8/1980 (LOFA) y los de la Constitución que deja señalados en su escrito de la demanda rectora de este procedimiento.

Habiéndose solicitado por la parte recurrente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, hemos de señalar que no se considera pertinente y ello porque, frente a sus alegaciones y el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional aportada tras el periodo de Conclusiones, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2015 , al resolver el recurso de casación en el que había planteado la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley Extremeña -en que la recurrente funda su argumentación-, ha declarado (Fundamento 8º) que respecto al trasporte de energía debe de confirmarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por cuanto las sentencias de 3 de julio de 2014, dictadas en los Recursos de Casación 1884/14 y 939/13 , habían rechazado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y prejudicial comunitaria respecto IDAMA en la modalidad que grava el trasporte de energía, telefonía y telemática efectuado por elementos fijos, que es precisamente el supuesto en que aquí nos encontramos; es decir, que solo resulta inconstitucional por solapamiento con el Impuesto sobre Actividades Económicas, el impuesto sobre la 'producción' de energía eléctrica y no el afectante a las actividades más arriba indicadas'.'

SEXTO.- Lo razonado lleva a desestimar el recurso, sin que, dada la complejidad que en derecho presenta y que puede plantear dudas, proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Ana Alvarez Arenas, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U., contra la resolución a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe imponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el termino de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción estatal, o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.