Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 129/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 575/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0002846
Recurso de Apelación 575/2017
Recurrente : D. Maximiliano
PROCURADOR Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 129/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 22 de febrero de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, dictada en el
procedimiento abreviado 58/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 27 de Madrid , en el que
ha sido parte actora, y ahora apelante D. Maximiliano , representado por la Procuradora Dª. Paula de Diego
Juliana, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por
el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no se opuso.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de febrero de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 190/2017, de 8 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 58/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Maximiliano contra la Resolución de 29 de enero de 2016 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se decreta su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Se imponen las costas a la parte recurrente, en la forma prevenida en el último fundamento jurídico.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 29 de enero de 2016 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Maximiliano , natural de Ecuador, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, el recurrente formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que anule la actuación administrativa.

El Sr. Abogado del Estado no ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por haber sido condenado el interesado por delito castigado con pena de prisión superior a un año.

Tras la cita y análisis de la normativa y jurisprudencia aplicables, el juez a quo recoge que el recurrente ha sido condenado a un año de prisión en virtud de la Sentencia número 320/12 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid así como a una pena de un año y seis meses de prisión por Sentencia número 493/2011 del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid .



TERCERO.- En primer lugar, el apelante insta la nulidad de la Sentencia de instancia por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a una motivación fundada.

En lo que hace al deber de motivación, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 100/87, de 12 de junio , determina que el mismo no exige de la autoridad decisoria 'una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse ...' (en igual sentido SSTC 196/1998, de 24 de octubre ; 25/1990, de 19 de febrero ), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre , 'una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero ; 70/1990, de 5 de abril ; vid, igualmente SSTC 14/1991 , 116/1991 y 109/1992 ). Todo ello sin olvidar que incluso ha admitido el Tribunal Constitucional la motivación de aquellas resoluciones que, pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90 ).

De otro lado, la doctrina constante de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras muchas, en la STS de 23 de mayo de 2013 (recurso de casación 3439/2010 ) establece: '2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).'

CUARTO.- Sentado lo anterior, han de desestimarse las alegaciones de la parte habida cuenta que la motivación de la Sentencia impugnada es suficiente para cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales.

Además, no ha causado indefensión alguna al interesado, quien ha tenido efectivo conocimiento de los motivos que han conducido al juez a quo a desestimar su pretensión.

Así, en lo que hace a la cuestión de la designación de abogado de oficio, la Sentencia de instancia da cumplida respuesta en su Fundamento Tercero, en el que dice, '

TERCERO.- Hemos de rechazar, en primer lugar, la primera de las alegaciones. La negativa del hoy recurrente a ser asistido por el letrado de oficio en modo alguno le generó ningún tipo de indefensión, habiendo tenido la ocasión de formular alegaciones, con la asistencia del letrado don César Wilber Maldonado Quispe, en el propio expediente de expulsión.' A lo que debe añadirse que la Sala coincide con la valoración del juez a quo pues, examinado el expediente administrativo, se aprecia que si bien el afectado fue asistido por un abogado de oficio en el acto de notificación del acuerdo de incoación del expediente de expulsión por el procedimiento preferente, negándose a firmar alegando la opción por abogado particular, es lo cierto que no se ocasionó ninguna indefensión al interesado. Ello por cuanto dicho acto se limitó a la mera notificación y, en el trámite de alegaciones, ya fue asistido por el letrado de su elección, D. César Wilber Maldonado Quispe quien, a su vez, interpuso la demanda y el recurso de apelación.



QUINTO.- Seguidamente, se plantea por el apelante la nulidad de la Sentencia impugnada por incongruencia omisiva.

En relación con esta cuestión, podemos recordar la STS 4210/2014 (recurso de casación 5813/2011 ), en la que se dice 'Por lo que a la incongruencia omisiva se refiere, esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre ella, haciendo nuestra la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ), que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, hemos de remitirnos a la reiterada doctrina fijada por esta misma Sala Tercera 'en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'.' Nuevamente, la tesis del apelante no puede prosperar dado que la Sentencia de instancia resuelve todas las pretensiones formuladas, sin que sea necesaria una respuesta individualizada a cada uno de los argumentos, cuya desestimación puede además deducirse de la fundamentación de la resolución.

Así, la Sentencia de instancia recoge en sus Fundamentos Cuarto y Quinto, '

CUARTO.- El motivo de la expulsión no viene dado por una supuesta situación de ilegalidad por carencia de documentación, sino por la existencia de condenas penales, por tanto en nada afecta el hecho de que esté empadronado, o haya residido hace años en nuestro país y su situación familiar, y no se vulnera el principio de proporcionalidad dado que no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57.

No se ha acreditado, por otro lado, la existencia de descendientes nacionales de ningún Estado de la Unión Europea. Al hoy recurrente, por otro lado, no le consta la tarjeta de residencia de familiar comunitario y ni tan siquiera se ha acreditado que su madre precise de su asistencia, más allá de las lógicas razones afectivas que indiquen la preferencia de su estancia en nuestro país.



QUINTO.- Por último hemos de recordar lo que viene señalando la denominada jurisprudencia menor (por todas, Sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -rec. 94/2013 -), que señala: 'En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad por no imponer la pena de multa, debemos destacar que como ha señalado esta Sala en supuestos semejantes (entre otras en Sentencia 955/2012, de 31 de octubre ), la opción por la sanción de multa lo es para los casos del art. 57.1 pero no para los del 57.2 en el que la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia en la que se funda, ya que en estos casos el motivo de la expulsión no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, no afectando a la decisión de expulsar el hecho de que el interesado pudiera tener cierto arraigo en nuestro país; hecho este que además en este caso, en absoluto acredita, pues no consta documentación alguna, no aporta certificado de empadronamiento, ni contrato laboral, ni consta acreditada la circunstancia, enfatizada por su Letrado, de que lleva muchos años en España. Además, tampoco es posible apreciar las excepciones del art. 57.5 de la referida Ley 4/2000 en quien ha sido condenado penalmente, ya que dicho apartado es solamente aplicable a los supuestos en los que la expulsión se aplica como una sanción por la comisión de una infracción administrativa, los cuales no se dan en el presente caso, siendo evidente que la excepción contemplada en este precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2'.

Procede, por lo tanto, la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto. '

SEXTO.- En lo que hace al fondo del asunto, ha de rechazarse la aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Ello porque, aunque la madre del afectado haya adquirido la nacionalidad española, el artículo 2 estipula, 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.' El acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión se adoptó el 15 de diciembre de 2015 y la fecha de nacimiento del interesado es el 24/12/91, por lo que tenía casi 24 años de edad. En todo caso, era mayor de 21 años y no se ha acreditado que conviviera con su madre y a cargo de la misma; de hecho, se aportó un contrato de trabajo como ayudante de camarero por lo que no puede ampararse legalmente en dicho Real Decreto 240/2007.

Tampoco las consideraciones sobre los residentes de larga duración, acerca del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración y al respecto del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 pueden tener acogida, habida cuenta que el interesado no ostenta la condición de residente de larga duración.

Según consta en el expediente administrativo, era titular de una autorización de residencia temporal, segunda renovación, autoriza a trabajar, válida hasta el 18/11/13. El 22 de noviembre de 2013 se solicitó la autorización de residencia de larga duración que le fue denegada mediante resolución de fecha 12 de febrero de 2014, sin que se haya aportado nada que acredite una concesión posterior.

El motivo de la denegación fue la existencia de antecedentes penales, habiendo sido condenado el afectado en virtud de las siguientes sentencias: - Sentencia firme de conformidad de fecha 29/02/2010, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid por un delito de hurto.

- Sentencia firme de fecha 17/01/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

- Sentencia firme de fecha 18/05/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

- Sentencia firme de fecha 02/10/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación.

- Sentencia firme de conformidad de fecha 19/02/2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

- Sentencia firme de conformidad de fecha 16/03/2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

- Sentencia firme de conformidad de fecha 08/06/2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

- Sentencia firme de fecha 19/02/2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15 , por un delito de robo con violencia o intimidación.

SÉPTIMO.- Por lo demás, la condena a un año y seis meses de prisión impuesta por la comisión de un delito de robo con violencia es asumida por el interesado, interno en el Centro Penitenciario Madrid IV- Navalcarnero, y así resulta del expediente administrativo ( Sentencia número 493/2011 del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid ).

Como hemos dicho, entre otras, en nuestra reciente Sentencia 296/16, de 16 de junio , según la interpretación mantenida por esta Sección, también en estos supuestos en los que la expulsión se acuerda por aplicación de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería procede valorar el arraigo del interesado por cuanto su desaparición no es inherente a la condena ni al cumplimiento de la pena.

En lo que hace a su arraigo familiar, el recurso reitera las alegaciones de la demanda, insistiendo en la residencia de larga duración del afectado y en su vinculación con su madre, quien ha adquirido la nacionalidad española.

Examinada por la Sala la documentación presentada en la instancia, en la que nada consta sobre una posible dependencia de la madre y, rechazados, según lo expuesto, los argumentos sobre su condición de residente de larga duración y familiar de ciudadano de la Unión Europea, en los términos señalados, se comparten las conclusiones alcanzadas por el juez a quo por cuanto no se ha acreditado ninguna situación de especial arraigo que permita fundamentar la anulación de la resolución administrativa de expulsión, máxime teniendo en cuenta su reiteración delictiva.

En definitiva, la Sentencia de instancia aprecia correctamente los hechos que conducen a su pronunciamiento desestimatorio, sin que la Sala aprecie circunstancia alguna que permita la anulación de la orden de expulsión.

Por cuanto antecede, procede desestimar íntegramente este recurso de apelación.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 190/2017, de 8 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 58/2016, QUE SE CONFIRMA EN TODOS SUS EXTREMOS.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0575-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0575-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 01/03/18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.