Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 329/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000329/2017
NIG: 3501645320150003388
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000013/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000557/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Procurador: OSCAR MUÑOZ
CORREA
Apelado: ASOCIACION CIUDADANA RECUPERAR LA CICER; Procurador: JESUS QUEVEDO
GONZALVEZ
Apelante: ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U.; Procurador: RUTH MIRIAM ARENCIBIA
AFONSO
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de enero de 2019.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente
recurso de apelación número 0000329/2017, interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U.,
representado la Procuradora de los Tribunales Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y dirigido por el
Abogado D. ALFONSO PEREZ MORENO, contra AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
y ASOCIACION CIUDADANA RECUPERAR LA CICER, habiendo comparecido, en su representación y
defensa D. OSCAR MUÑOZ CORREA y D. JESUS QUEVEDO GONZALVEZ y dirigido por el Abogado
D. ANTONIO YERAY ALVARADO GARCIA, respectivamente, versando sobre Urbanismo y Ordenación del
Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 5 de julio de 2017 Procedimiento Ordinario num. 577/2015, desestimando el recurso interpuesto porde ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U., representada por la procuradora Dña.

RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y asistida por el abogado D. ALFONSO PEREZ MORENO frente a la Resolución núm. 36368/2015 de 12 de noviembre de 2.015 de la Directora General de Edificación y Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por la que se ordenaba, en el seno del expediente DEN/404/2009, la paralización voluntaria de la actividad de producción, transformación, transporte y distribución de energía eléctrica sita en la Calle Pizarro, Secretario Padilla, Espartero y Paseo de las Canteras en el plazo de un mes con advertencia de clausura y precinto de la misma en caso de incumplimiento.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia.



TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento y demandado y codemandados .



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, recoge como más significativo los siguientes motivos de desestimación del recurso: Los razonamientos jurídicos transcritos ut supra determinan la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo presentado por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U.. Así no cabe la suspensión de este procedimiento a la espera de que se dicte sentencia por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de esta Ciudad que conoce del recurso frente a la denegación de la licencia solicitada (autos núm. 570/2015) por cuanto, como indica la propia Sala del TSJ de Canarias en un supuesto idéntico con las mismas partes, no hay identidad de objeto entre los dos procedimientos. Por otro lado el hecho de que ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. funde tal solicitud de suspensión en la circunstancia de que interesó solicitud de licencia de actividades clasificadas en fecha 7 de agosto de 2.015, ulteriormente denegada, encontrándose sub iudice la misma evidencia que nos encontramos ante una actividad que es clasificada, sujeta a licencia y cuya falta de tenencia determina, según constante jurisprudencia, la clausura de la actividad que es precisamente lo acordado por la Administración en el Acto administrativo aquí discutido. Las alegaciones de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. sobre la compatibilidad urbanística de la actividad desarrollada con el actual PGOU de 2.012 o en atención al Plan Insular de Ordenación del Territorio o de los Planes Territoriales Especiales para infraestructuras eléctricas podrán tener o no recorrido en el pleito en el que se dirime si es ajustada a derecho la denegación de licencia para la actividad pero no en esta sede donde constatada la falta de licencia la Corporación Municipal procede en derecho. Lo mismo cabe predicar de la anunciada (aunque luego no desarrollada) impugnación indirecta del PGOU de Las Palmas de 2.012 ya que la orden de clausura no es un acto de ejecución del citado instrumento urbanístico sino pura y simplemente la consecuencia aneja a la falta de licencia cuya denegación, esta sí,se encuentra imbricada con aquél.

El último basal de la impugnación que efectúa ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. se centra en la imposibilidad de inmediata ejecución del cierre de la Subestación ordenado amén de los perjuicios que del mismo se derivarían. Argumento que ha de ser desestimado a limine desde el momento en que la Sala, mediante Sentencia firme, denegó la suspensión cautelar del Acto administrativo aquí recurrido lo que implica que la Administración ha podido y puede implementar el mismo por lo que si en fase de justicia cautelar el Tribunal Superior de Justicia de Canarias no entendió que los peligros invocados justificaran la suspensión de la orden de cierre mucho menos ahora que se va a proceder al dictado de sentencia definitiva. ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. asienta sus aseveraciones en el Informe del Sistema Eléctrico en el Entorno de la Subestación de Guanarteme (doc. núm. 17 de la demanda) de 11 de septiembre de 2.015 elaborado entre otros por D. Eulalio y D. Everardo miembros del Departamento7 de Ingeniería Eléctrica de Las Palmas de Gran Canaria y respecto de los cuales la parte codemandada efectuó tacha con referencia al artículo 377.2 de la LEC . La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 indica que: 'La doctrina de esta Sala va dirigida, desde antiguo, en la dirección de que la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha'. Por su parte la de 31 de marzo de 2004 recoge que 'Las tachas testificales no impiden que en la sentencia los juzgadores valoren las tachas alegadas y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones que presten, al autorizar el artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley Procesal Civil - y finalmente la SAP de Valencia de 23 de julio de 2008, sección 11 ª, Ponente: D. ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA establece que: -Por ello este motivo debe decaer , téngase en cuenta que conforme la LEC., tanto al referirse a la tacha de testigos como a la de peritos, artículos 377 y 343 respectivamente, exige únicamente para los peritos según el apartado 2 º del artículo 344, que se tenga en cuenta tanto la tacha como su eventual mediación o contradicción al momento de valorar la prueba, pero sin que sea necesario que se haga un expreso pronunciamiento en la sentencia sobre esa tacha, ni que ello implique que no será tenido en cuenta el informe emitido por el perito, ya que: '.... la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio...'. TS Sala 1ª, s. nº 373/2007, de 30 de marzo -.

Sentado lo anterior debe comenzarse por indicar que la falta de juramento o promesa en el dictamen, al que se hizo referencia por la parte codemandada al llevar a cabo la tacha de los peritos, es cuestión sustancialmente distinta de esta última de tal modo que no tiene incidencia en el posicionamiento que deba adoptarse sobre la imparcialidad de los peritos amén de que el incumplimiento del requisito contemplado en el artículo 335 de la LEC es considerado por la Jurisprudencia como un defecto subsanable máxime en una jurisdicción que preconiza el antiformalismo. Por otro lado, si bien la ASOCIACIÓN CIUDADANA RECUPERAR LA CÍCER invocó como motivo de la tacha el consignado en el artículo 377.1.2 de la LEC dada la condición de peritos en que comparecían los señalados parece más adecuado residenciar la tacha en el artículo 343.1.3º de la LEC . Por lo demás la tacha efectuada ha de ser compartida en atención a la documental aportada por la ASOCIACIÓN CIUDADANA RECUPERAR LA CÍCER que evidencia la vinculación entre los peritos y la parte recurrente a nivel profesional y económico siempre en relación de dependencia pues la recurrente es siempre la que otorga o reconoce algo en favor de los miembros del Departamento y todo ello se ve refrendado por la afirmación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., en el minuto 5:36 de la grabación, de que los peritos o alguno de ellos terminarán trabajando para la recurrente lo que sin duda implica un obstáculo insalvable para apreciar una plena imparcialidad del perito desde el momento en que el mismo es consciente de que puede tener una expectativa de crecimiento profesional en el sector de la mano de una empresa privada. El tamaño e importancia de la recurrente le permitían fácilmente acceder a otros profesionales con los que no hubiera una intensidad de relaciones tales como las8 acreditadas por la parte codemandada. En todo caso el Informe pericial pudiera resultar apto para fundamentar una solicitud de justicia cautelar pero no para incidir en el sentido de la decisión definitiva del pleito máxime cuando a preguntas del Letrado de la ASOCIACIÓN CIUDADANA RECUPERAR LA CÍCER los peritos admitieron que sería viable una programación en la que se procediera a la sustitución paulatina de la Subsestación o bien que también lo sería la de ampliar el resto de las Subestaciones. Motivos todos ellos suficientes para descartar los peligros invocados por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. y para conseguir el objetivo final del cierre de la Subestación decretado.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Por su parte la apelante realiza una serie de alegaciones reiterando literalmente las contenidas en su contestación a la demanda asi como en otros muchos recursos de los que da cuenta la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: -La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S.

S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 13 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 , 12 de enero , 22 de marzo 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 ,- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente-..

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, debe desestimar el recurso de apelación, por cuanto en él no se contiene crítica alguna a la sentencia sino que se reiteran las alegaciones ya formuladas en la instancia.

La sentencia hace una valoración razonada y razonable de las alegaciones de las partes y sobre todo de las pruebas practicadas en la instancia.

Aun cuando sea redundante con lo expuesto en la sentencia apelada brevemente recordar que dentro de la larga sucesion de recursos con identico o similar objeto: a) Con fecha de 18 de marzo de 2010, la Directora General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria dictó resolución nº 5660/2010 por la que ordenó la paralización y cese, en el plazo de un mes, de la actividad de producción, transformación, transporte y distribución de energía eléctrica sita en las calles Pizarro, Secretario Padilla, Espartero y Paseo de Las Canteras del municipio de Las Palmas de Gran Canaria.

b) El Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de procedimiento ordinario nº 460/2010, dictó Sentencia 302/2014 por la que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad codemandada contra la resolución nº 13101/2010, de veintisiete de mayo de dos mil diez, confirmatorio del anterior de la Directora General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

e) Fecha de 15 de julio de 2015, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de apelación nº 1/2015, dictó Sentencia 216/2015 por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad codemandada contra la Sentencia 302/2014 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria .

El acto administrativo originario recurrido es defecha de 12 de noviembre de 2015, la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria dictó resolución nº 36368/2015 por la que, tras la firmeza de las sentencias anteriormente dictadas, ordenó la paralización voluntaria, en el plazo de un mes, de la actividad de producción, transformación, transporte y distribución de energía eléctrica sita en las calles Pizarro, Secretario Padilla, Espartero y Paseo de Las Canteras del municipio de Las Palmas de Gran Canaria.

Poco mas se puede añadir salvo que se trata de un acto de ejecución firme.



TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 1.500 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U., frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.