Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2013 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00130/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).
ZARAGOZA
-Recurso número 191/13-
S E N T E N C I A Nº 130 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
_____________ _______________
En Zaragoza, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 191 de 2013, seguido entre partes;
como demandante la ASOCIACIÓN PARA EL ESTUDIO Y MEJORA DE LOS SALMÓNIDOS (AEMS-RIOS
CON VIDA), representado por la Procuradora Dña. Carmen Redondo Martínez y defendido por el Letrado
D. Carlos González-Antón Álvarez; como demandada la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL EBRO
, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandada la PISCIFACTORÍA AGUAS
CLARAS, S.L. , representada por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y defendida por el Letrado D. Miguel
Saura Cediel.
Es objeto de impugnación la resolución de 2 de mayo de 2013 por la que se autoriza a Caviar Per Sé
S.L. a ejecutar el 'Texto Refundido del Proyecto de defensa de las avenidas del río Aragón de la Piscifactoría
de Yesa (Navarra).
Procedimiento : Ordinario
Cuantía : Indeterminada
Ponente : Ilmo. Sr. D. Eugenio A. Esteras Iguácel.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante escrito de 23 de julio de 2013 la parte actora formuló recurso contencioso- administrativo contra las resoluciones citadas que dio lugar a la incoación de los presentes autos número 191/13.



SEGUNDO .- Previa la interposición del recurso, y aportación del expediente administrativo, la parte actora dedujo demanda en suplica de que se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas.



TERCERO .- La Administración demandada y la parte codemandada, en su contestación a la demanda, suplicaron se dictara sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO .- Recibido el proceso a prueba, se propuso por la actora prueba documental y pericial que fueron admitidas y practicadas con el resultado que consta en autos.



QUINTO.- Finado el período probatorio, las partes presentaron conclusiones por escrito, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos (AEMS-RÍOS CON VIDA) impugna la resolución de 2 de mayo de 2013 de la Confederación Hidrográfica del Ebro por la que se acuerda «Autorizar a los efectos de la protección del dominio público hidráulico y del régimen de las corrientes a CAVIAR PERSE, S.L. -en el momento presente Piscifactoría Aguas Claras, S.L.- a realizar la DEFENSA FRENTE AVENIDAS del RIO ARAGÓN, en el término municipal de YESA (NAVARRA), de acuerdo con el Texto Refundido del Proyecto de defensa de las avenidas del río Aragón de la piscifactoría de Yesa (Navarra), realizado por VS Ingeniería y Urbanismo S.L. en noviembre de 2011. »

SEGUNDO .- Planteada la inadmisibilidad del recurso en base a la causa contemplada en el art. 69 b), en relación con el art. 18 y con el 45.2 d), todos ellos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no aportar la sociedad actora el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, dicho obstáculo procesal debe ser desestimado ya que consta aportado a los autos ulteriormente el documento que acredita el cumplimiento de dicho requisito.

En el mismo sentido, alegada por la parte codemandada la inadmisibilidad del recurso por defecto legal en el modo de proponer la demanda, por faltar la firma electrónica en la misma, pues la demanda ha sido presentada por vía telemática (LEXNET) con las firmas correspondientes.



TERCERO .- La parte actora funda su pretensión de nulidad en la alegación expuesta en el Fundamento Cuarto de su demanda en el que viene a sostener que existe obligación de sometimiento del proyecto a que corresponde el acto recurrido a Evaluación de Impacto Ambiental conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, Anexo I, Grupo 9.c).7, y que en el presente caso el procedimiento es nulo de pleno derecho según el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , porque la Declaración de Impacto Ambiental emitida por el Gobierno de Navarra en un procedimiento para la obtención de licencia municipal no se refiere a las obras del proyecto, de forma que debió ser elaborado un Estudio de Impacto Ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente al que correspondía la competencia para la autorización en un único procedimiento, comprensivo tanto de la instalación de la piscifactoría como de las obras de defensa frente a avenidas del río Aragón, según el art. 2.2 del mismo Real Decreto Legislativo 1/2008 .

En el Fundamento de Derecho Quinto se aduce que se ha producido el incumplimiento de la Directiva 92/43/CEE, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres y del art. 45 de la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , en cuanto transpone el art. 6.3 de la Directiva, ya que la declaración de la autoridad responsable de supervisar los lugares de la Red Natura 2000 es manifiestamente insuficiente, pues obvia el impacto y las amenazas no evaluadas del proyecto sobre el Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) así como la ausencia de Evaluación de Impacto Ambiental, señalando que incluso antes de la aprobación del proyecto debió consultarse a la Comisión Europea con carácter previo.

Por último, en el Fundamento de Derecho Undécimo (Sexto en realidad) se hace referencia a la aloctonidad de la especie del esturión del Adriático (acipenser naccarii); se indica que está comprendido en el Anexo II del Real Decreto 1628/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula el listado y catálogo español de especies exóticas invasoras y se alega también que se ha incumplido el art. 52.2 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre , sobre prohibición de introducción de especies, subespecies o razas geográficas alóctonas cuando éstas sean susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos, como sucede en este caso ante los riesgos de la especie que se han soslayado en la tramitación del proyecto.

Se aportan, con la demanda, un informe pericial emitido por un Catedrático del Departamento de Zoología de la Universidad de Córdoba y, con posterioridad, al amparo de los arts. 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un informe pericial emitido por un Biólogo, especialista en Gestión de Vida Silvestre y del Medio Natural.



CUARTO .- Los Antecedentes de Hecho de la resolución impugnada y los escritos de demanda y contestación expresan una pormenorizada relación de los sucesivos trámites que integran el procedimiento administrativo, conforme se desprende del expediente y su ampliación.

Para responder a las tesis y pretensión de nulidad deducida en la demanda se hará referencia a estos antecedentes destacando lo más relevante de la documentación obrante al expediente.

El proyecto aprobado finalmente por el acuerdo de la CHE se refiere a las obras destinadas a proteger las instalaciones de la piscifactoría de Yesa, ubicada en la margen izquierda del río Aragón, en el interior de un meandro, unos 3 Km. aguas abajo de la presa del embalse de Yesa; obras encaminadas a la protección de dichas instalaciones con el fin de evitar daños materiales y de cumplir las condiciones precisas para prevenir la liberación de ejemplares de esturión al medio natural, teniendo en cuenta un caudal circulante de 1.100 m³/s.

El proyecto presentado el 22 de marzo de 2010 da lugar a tres versiones sucesivas hasta su aprobación definitiva (versión 3) como consecuencia de las diversas actuaciones del expediente.

Entre ellas presenta singular relevancia la resolución de 19 de abril de 2011, del Director General de Medio Ambiente y Agua del Gobierno de Navarra por la que se aprueba la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) publicada en el Boletín Oficial de Navarra número 107, de 3 de junio de 2011.

A partir de esta Declaración de Impacto Ambiental se formula la versión 3 del proyecto que da lugar a que por la CHE se solicite del Gobierno de Navarra informe acerca de si la solución propuesta para las obras de defensa cumple adecuadamente las condiciones impuestas en la DIA, a la vez que se incluye expresa referencia al Real Decreto 1628/2011, de 14 de noviembre, ya citado, (folio 176 y 177 del expediente).

El Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local del Gobierno de Navarra emitió respuesta señalando, en primer lugar, que el Texto Refundido del Proyecto de Defensa incorporaba las medidas establecidas por la DIA y, en segundo lugar, en relación con el Real Decreto 1628/2011, de 14 de noviembre, destacaba que «la Declaración de Impacto Ambiental mencionada tiene entre otros objetivos el 'establecer las máximas garantías de seguridad para evitar el escape de los ejemplares de esturión al río', y en este sentido incluye expresamente 'medidas para evitar posibles escapes accidentales de esturión' en su anexo II sobre condiciones ambientales, que se consideran apropiadas y suficientes para el cumplimiento de dicha normativa» (folio 199).

Aparecen después y como consecuencia de la intervención de la demandante en el procedimiento sucesivos informes, tanto del Gobierno de Navarra como de la CHE, ratificando los anteriores, para concluir en la resolución definitiva ahora recurrida.

De la Declaración de Impacto Ambiental interesa destacar lo siguiente: «El proyecto pretende establecer, en la fase de máximo rendimiento, una biomasa de esturión del Adriático (Acipenser naccarii), de 1.000 a 1.500 toneladas, lo que supone, para el valor más bajo anteriormente citado, una producción de unas 300 toneladas anuales. Aprovecha las instalaciones existentes de una anterior piscifactoría de truchas, no contemplando la construcción de nuevas edificaciones. Se localiza colindante al Lugar de Importancia Comunitaria (LIC ES 2200030) 'Tramo medio del río Aragón'. El proyecto de la actividad incluye un proyecto de defensa de la piscifactoría frente a las avenidas del río Aragón.» «El 20 de agosto de 2010, el promotor presenta documentación complementaria que incluye en primer lugar una Propuesta de modificaciones al Proyecto de defensa de las avenidas del río Aragón en la piscifactoría de Yesa (Navarra), en la que se reducen significativamente las afecciones al espacio del Lugar de Importancia Comunitaria. Se incluye también una respuesta a las alegaciones y la información referente a las medidas para evitar la intrusión de esturiones en el medio natural».

«El expediente incluye finalmente la siguiente documentación técnica: Estudio hidráulico del río Aragón en la piscifactoría de Yesa (octubre 2008), Estudio de Impacto Ambiental (diciembre de 2008), Proyecto técnico (abril 2009) Proyecto de Defensa de las Avenidas del río Aragón de la piscifactoría de Yesa (enero de 2010) y Propuesta de Modificación al Proyecto de defensa de las avenidas del Río Aragón en la piscifactoría de Yesa (agosto de 2010)».

«Analizado este Proyecto de defensa (enero de 2010) se comprueba que supone un impacto crítico en una longitud de 1.033 metros sobre la vegetación de ribera del Lugar de Importancia Comunitaria, en algunos casos reducida ya a una estrecha franja. En la Propuesta de Modificación al Proyecto de defensa de las avenidas del río Aragón de agosto de 2010 se evita la afección al Lugar de Importancia Comunitaria diseñando una mota con una anchura de coronación de 3 metros (en vez de los 5 m. del proyecto anterior) o un muro, y la ampliación de la mota se realiza hacia el interior de las instalaciones».

La DIA se realiza con carácter favorable, advirtiendo la necesidad de solicitar autorización de vertido y de obras a la CHE e imponiendo una serie de condiciones ambientales que se recogen en el anexo II de la DIA, referidas a diversos aspectos de las obras de defensa; así, como 'medidas compensatorias' se prevé la mejora de la vegetación de ribera en los tramos del 'proyecto de defensa' que se especifican, advirtiendo que 'en ambos casos ello conlleva el retranqueo de la obra de defensa, tal y como se detalla más adelante' y, a continuación se regulan específicamente diversas medidas 'en relación al proyecto de defensa de las avenidas del río' que incorporan siete apartados distintos relativos a retranqueos, instalaciones de clapetas antirretorno o taludes.

El propio Anexo II contiene diversas medidas para evitar posibles escapes de esturión o para reducir las afecciones a fauna catalogadas, así como para protección de la vía pecuaria próxima a las instalaciones.

Todo lo anterior pone de manifiesto que la DIA expresamente señala que el proyecto de obras de defensa forma parte del proyecto de implantación de la actividad, de forma que gran parte de las medidas compensatorias y del condicionado de la propia DIA se refieren específicamente al proyecto de defensa frente a avenidas, hasta el punto de que estas prescripciones han dado lugar al proyecto definitivo (versión 3) al que resultan incorporadas que, como se ha indicado, ha sido considerado conforme por el Gobierno de Navarra previamente a la aprobación de dicho Proyecto por la resolución de la CHE recurrida.

Importa destacar que, según se acredita con las copias aportadas con la contestación de la parte codemandada, tanto la DIA aprobada por el Gobierno de Navarra, de constante referencia, como la resolución de 2 de enero de 2012 del Ayuntamiento de Yesa por la que concede licencia de actividad clasificada así como licencia de obras para la explotación de la piscifactoría, han sido declaradas conformes a derecho por las sentencias de 1 de septiembre de 2014 (recurso 115/12) del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Pamplona y de 20 de abril de 2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (apelación 198/2014 ), confirmatoria de la anterior, desestimando el recurso interpuesto contra aquellas resoluciones administrativas por la Asociación aquí demandante.

Se desprende de cuanto antecede que, a diferencia de las alegaciones de la demanda, la DIA ha tenido en cuenta las obras de defensa frente a las avenidas del río Aragón y que éstas forman parte del proyecto de implantación de la actividad, a la vez que la DIA ha sido aprobada por la Administración competente, como es el Gobierno de Navarra.

Sobre este último extremo las sentencias citadas se ocupan de la cuestión relativa a la competencia para la aprobación de la DIA, de forma expresa para declarar la legalidad del ejercicio de esta competencia por la referida Administración.

Desde la perspectiva que ahora nos interesa debe significarse que nos resulta viable la alegación de la necesidad de formulación de una Declaración de Impacto Ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente pues según el art. 2.2 del Real Decreto Legislativo 1/2008 (reproducido con posterioridad por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación de Impacto Ambiental, art. 5.1.d )), «...cuando un proyecto se vea afectado por diversos conceptos que precisen autorización, aprobación o, en su caso, control de la actividad y que se hubieren de otorgar o ejercer por distintos órganos de la Administración Pública estatal, autonómica o local, se considerará órgano sustantivo aquel que ostente las competencias sobre la actividad a cuya finalidad se orienta el proyecto, con prioridad sobre los órganos que ostentan competencias sobre actividades instrumentales o complementarias respecto a aquellas...», de forma que, como ya se indicó por la resolución de la CHE impugnada, la finalidad del proyecto promovido es la implantación de una piscifactoría y que las obras de defensa frente a avenidas son instrumentales respecto a aquella implantación, por lo que procede reiterar que la competencia para la formulación de la DIA corresponde a la Comunidad Foral Navarra y no a la Administración Estatal, a través del Ministerio de Medio Ambiente.

Se deduce también que la DIA no es objeto del presente recurso pues lo fue del proceso resuelto por las sentencias antes citadas, en sentido favorable a la legalidad de los actos allí recurridos, por lo que las alegaciones expresadas en los Fundamentos de Derecho Quinto y Undécimo (si bien debe entenderse que es el Sexto por seguir al anterior), se dirigen en realidad a cuestionar materialmente la propia Declaración de Impacto Ambiental, de modo que no procede entrar a considerar ambas alegaciones, así como tampoco a valorar las pruebas periciales aportadas en apoyo de las mismas.

No obstante, respecto a la alegación de necesidad de una debida consulta a la Comisión Europea con carácter previo a la aprobación del proyecto, por aplicación del art. 45.5 de la Ley 42/2007 , procede acoger cuanto se opone por la parte codemandada en el Fundamento de Derecho Séptimo del escrito de contestación y decir que en el presente caso no se ha producido una DIA negativa de un proyecto que deba en todo caso ejecutarse por imperiosas razones de interés público, por lo que al haber sido favorable a la ejecución del proyecto de obras de defensa frente al río Aragón no procede la consulta previa a la Comisión Europea.

En el mismo sentido, respecto a la alegación de que el proyecto autorizado se refiere al cultivo del 'acipenser naccarii' -especie alóctona y externa a las aguas del río Aragón- y a los riesgos que por escapes y avalancha de lodos puedan generarse en el entorno (se cita el Real Decreto 1628/2011, de 14 de noviembre), debe reiterarse que este punto fue objeto de especial consideración por la DIA a instancia de la Confederación Hidrográfica del Ebro, según se ha expuesto anteriormente, por lo que no puede atribuirse ninguna eficacia a esta última alegación.



QUINTO .- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial pronunciamiento sobre costas al apreciarse serias dudas de hecho y de derecho en la cuestión objeto de controversia.

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO .- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo número 191/13.



SEGUNDO .- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala au diencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.