Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 361/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0007542
Recurso de Apelación 361/2017
Recurrente : D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 130
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala constituida por los magistrados referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso de apelación número 361/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales
Doña Patricia Martín López, en nombre y representación de Don Jose Antonio , contra sentencia de 21 de
febrero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 6 de Madrid , que desestimó el procedimiento
abreviado 105/16 promovido contra resolución de 3 de febrero de 2016 de la Delegación del Gobierno en
Madrid, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo
de 5 años, por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su
Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Dado traslado del recurso al Sr. Abogado del Estado para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .



TERCERO.- Que se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso ha sido promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Martín López, en nombre y representación de Don Jose Antonio , contra sentencia de 21 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 6 de Madrid , que desestimó el procedimiento abreviado 105/16 promovido contra resolución de 3 de febrero de 2016 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Los hechos que reflejan el fundamento de la sentencia combatida son los siguientes: '

SEXTO.- En el caso de autos el actor al ser detenido carecía de documentación que acreditara una residencia regular en España, sin que haya acreditado en este procedimiento que estuviera en posesión de la misma, por lo que queda probada la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/00 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por Leyes Orgánicas 8/00, 11/03, 14/03 y 2/09.

En el caso de autos el recurrente en el momento de incoarse el expediente se encontraba internado en centro penitenciario como preso preventivo por un presunto delito contra la salud pública.

Se desconoce por donde y cuando entró en territorio español, no declarando la entrada.

Carece de arraigo familiar, económico o laboral y social.

Solicitó el 28-10-13 autorización de residencia temporal por circunstancias que se fue inadmitida el 10-1-14.

En consecuencia, esas circunstancias, no acreditado autorización de residencia por arraigo familiar u otras circunstancias excepcionales de las contempladas en la Directiva 2008/115/CE, y a la luz de la Sentencia del TJUE citada hacen que en el caso de autos resulte conforme a derecho la sanción de expulsión por 5 años impuesta.'

SEGUNDO .- Contra la resolución anterior la representación del recurrente interpuso recurso de apelación, alegando que la sentencia carece de adecuada motivación para justificar por qué considera proporcional la imposición de la expulsión en lugar de la multa, porque considera que se encuentra arraigado en el país y dispone de medios económicos.

El Abogado del Estado en representación de la Administración se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación, pues la sentencia impugnada se limita a aplicar la jurisprudencia más reciente en función de la interpretación ofrecida por el TJUE, sin que por otro lado el recurrente invoque ni acredite que concurra supuesto de arraigo.



TERCERO. - Delimitado el objeto de la apelación, debe destacarse que, el estado actual de las normas y jurisprudencia de los Tribunales sobre el particular, puede resumirse del siguiente modo: Según dispone el art. 53.1. a) de la L.O. 4/2000 , en redacción dada por la L.O. 8/2000, constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos...' La infracción citada puede ser sancionada, según establecen los art. 55 y 57 de la citada L.O. con multa de 501 a 10.000 €, o en su lugar, con la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

Interpretando estos preceptos, se entendía que la ley concedía una facultad discrecional a la Administración para la imposición alternativa de estas sanciones teniendo en cuenta el supuesto fáctico de la infracción que se imputa, y en este caso la Administración entendió que la sanción de expulsión es la más adecuada, pues de otro modo se propiciaría la prolongación injustificada de una situación irregular.

La cuestión ha venido a ser aclarada en la sentencia de 23 de abril de 2015 de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se dictó resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre el modo en que debía interpretarse la sanción alternativa de multa dineraria y expulsión, prevista para la infracción de estancia irregular en territorio español por el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 , discutiéndose en concreto sobre si la sanción general debía ser la expulsión y limitarse, por tanto, la multa económica a supuestos excepcionales en que las concretas circunstancias del caso así lo aconsejen.

En la citada sentencia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se analiza la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que propugnaba la preponderancia de la sanción en lugar de la multa, y que la expulsión solo procedía si existen circunstancias agravantes adicionales. El Tribunal de Justicia concluyó que esta interpretación jurisprudencial es contraria a la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, afirmando que lo procedente con carácter general es que los Estados Miembros ordenen la salida de aquel que se encuentra irregularmente, previéndose la sustitución de la salida obligatoria por otra medida exclusivamente en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115 , y que, si el interesado no cumple voluntariamente esta orden de salida, entonces, de forma ineludible, los Estados Miembros vienen obligados a acordar la expulsión.

En palabras del Tribunal de Justicia, apartados 31,32 y 33: 'El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva [2008/115 ] prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno' ( sentencia Achughbabian , C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31).

' Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro' (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

Finalmente debe señalarse que las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, según establece el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , y máxime cuando se trata de cuestiones prejudiciales, por ser procedimientos que deben resolver y unificar la interpretación de la normativa europea pues, si no tuviera ese carácter vinculante la sentencia que resuelve una cuestión prejudicial, se estará vaciando de contenido a dicho procedimiento convirtiéndolo en un trámite vacío sin ningún alcance y trascendencia.



CUARTO .- Por otro lado, dado que se alega la desproporción de la sanción impuesta , debe afirmarse que la expulsión es conforme a Derecho, pues la medida de expulsión no es susceptible de graduación, y constituye únicamente el restablecimiento de la situación jurídica alterada, a lo que vienen obligadas las autoridades de cualquier país configurado como Estado de Derecho.

Propiamente, lo que constituye en sí la sanción es la prohibición de nueva entrada por determinado lapso temporal en el país (entre tres y diez años), que en este caso se considera adoptada de un modo proporcionado.

La perspectiva aludida sobre la proporcionalidad de las medidas, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2000, de 31 de enero , donde afirma lo siguiente: '...este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del artículo 25.1 de la CE ( SsTC 94/1993, de 22 de marzo , y 116/1993, de 29 de marzo ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( STC 242/1994, de 20 de julio ), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión ( SsTC 140/1990, de 20 de septiembre ; 96/1995, de 19 de junio , y 182/1996, de 12 de noviembre ) ... los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( artículos 13 y 19 de la CE , SsTC 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo , y la Declaración de 1 de junio de 1992 relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público, o la de no cometer delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ...'.



QUINTO. - La sentencia apelada argumenta en sus Fundamentos Jurídicos que en su momento se comprobó que el extranjero no disponía de documento alguno que acreditara la situación de estancia o residencial legal en España, hecho que bien pudo ser desvirtuado por su parte sin dificultad aparente de no ser cierta la imputación, teniendo en cuenta además que, según las reglas procesales generales ( artículo 217.1 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ), es a la parte actora a la que le corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (en este caso, que el recurrente contaba con la documentación necesaria para residir en España).

Por otra parte, el apelante no ha acreditado tener arraigo en España , pues ello supone la vinculación que tiene un extranjero por su relación familiar y convivencia con español o con extranjero residente legal en territorio nacional, que de él estuvieran dependiendo económicamente.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria, la parte condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 600 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Martín López, en nombre y representación de Don Jose Antonio , contra sentencia de 21 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 6 de Madrid , que desestimó el procedimiento abreviado 105/16 promovido contra resolución de 3 de febrero de 2016 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , confirmando dicha sentencia por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora con el límite de 600 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0361-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0361-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier González Gragera, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.