Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 372/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00130/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 372/2018
Apelantes: D. Victoriano , Dª. Carlota y D. Jose Miguel
Apeladas: Servizo Galego de Saúde, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de marzo de 2019.
El recurso de apelación 372/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Victoriano , Dª. Carlota y D. Jose Miguel , representados por la procuradora Dª. María Trinidad Calvo Rivas,
dirigidos por el letrado D. Cipriano Castreje Martínez, contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada
en el Procedimiento Ordinario 707/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de
Santiago de Compostela , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo partes apeladas el
Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas,
S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el
letrado D. Miguel José Roig Serrano.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima en parte el recurso contencioso- administrativo nº 707/2016 interpuesto por D. Jose Miguel , D. Victoriano Y Dª. Carlota , contra la resolución de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade, de 13 de octubre, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por, según se indica, la defectuosa asistencia sanitaria prestada a Dª. Laura en el Complexo Hospitalario Universitario de Vigo (CHUVI).

2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración a que abone a la parte actora la cantidad de 30.000 euros, que se concretan en 20.000 euros para D. Jose Miguel , 7000 euros para D. Victoriano y 3.000 euros para Dª. Carlota como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, junto con los correspondientes intereses.

3.-No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan a los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación y pretensiones planteadas.- Don Jose Miguel , doña Carlota y don Victoriano , impugnaron la resolución de 13 de octubre de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de la indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento, el día 13 de febrero de 2015, de doña Laura , esposa y madre de los reclamantes, tras la asistencia sanitaria que le había sido prestada en el Complexo Hospitalario de Vigo (CHUVI).

Ya en vía contencioso-administrativa se concretó el importe de dicha indemnización en 108.720 euros, a razón de 54.240 euros para el marido, 12.240 euros para doña Carlota y 42.240 euros para don Victoriano .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó en parte el recurso, condenando a la Administración a que abone a los demandantes 30.000 euros, que se concretan en 20.000 euros para el marido, 7.000 euros para don Victoriano y 3.000 euros para doña Carlota .

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante.

En el suplico del escrito de apelación se solicita: 1º Que se anule la sentencia de primera instancia y se devuelvan las actuaciones al Juzgado para que dicte otra sentencia fundada en Derecho estimatoria de la demanda.

2º Subsidiariamente se declare el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración sanitaria en la suma señalada de 108.720 euros, a razón de 54.240 euros para don Jose Miguel , 42.240 euros para don Victoriano y 12.240 euros para doña Carlota .

3º Y subsidiariamente, para el caso de que no se estime la petición principal, se declare el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración sanitaria en la suma de 90.600 euros, a razón de 45.200 euros para don Jose Miguel , 35.200 euros para don Victoriano y 10.200 euros para doña Carlota .

Y en todo caso con condena solidaria de la compañía aseguradora de la Administración, más los intereses legales desde la reclamación de responsabilidad patrimonial, y los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de la indemnización.



SEGUNDO : Resumen de los hechos que se desprenden del expediente administrativo y de la prueba pericial practicada.- Es conveniente comenzar especificando los hechos que se desprenden del expediente administrativo y de la prueba pericial practicada, pues la lectura de la sentencia apelada no permite conocer los que el juzgador de primera instancia considera acreditados.

Doña Laura , nacida el NUM000 de 1960, el 13 de noviembre del año 2012 fue intervenida quirúrgicamente en el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Universitario Amau de Vilanova de Lleida de carcinoma mucoepidermoide de glándula submaxilar derecha, cuya exéresis se practicó, siendo el tumor de 20,5x13,5 milímetros.

El 27 de diciembre de 2012 se realiza, por el servicio de oncología radioterápica y médica de dicho centro hospitalario catalán, estudio de extensión, con resultado de existencia de un nódulo pulmonar de 5 mm en lóbulo superior del pulmón derecho, tratándose de una neoplasia de glándula submaxilar con afectación a nivel pulmonar, considerándose a la señora Laura candidata a tratamiento adyuvante con quimioterapia, que recibe de enero a marzo de 2013.

Seguidamente la paciente siguió controles en el mismo centro hospitalario catalán, y durante el TAC realizado el 24 de mayo de 2013 y la exploración radiológica PET- TC (tomografía por emisión de positrones - tomografía computada) efectuado el 6 de junio de 2013, se detectaron imágenes nodulares en lóbulo superior derecho, lóbulo superior izquierdo y lóbulo inferior izquierdo, sugestivas de lesiones metastásicas malignas.

Posteriormente, la paciente continuó tratamiento quimioterápico semanal hasta noviembre de 2013, en que fue finalizado por presentar complicación hematológica en forma de neutropenia (reducción del recuento de neutrófilos sanguíneos), pese a lo cual se siguió con tratamiento de mantenimiento con Cetuximab (anticuerpo bloqueador del receptor EGFR, presente en la neoplasia de la paciente, la presencia de cuyo factor está relacionado con presentación de mayor duplicación de células tumorales, progresión neoplásica y metástasis a distancia).

Seguidamente se van realizando controles periódicos en el Hospital Arnau de Vilanova de Lleida, practicándose TAC torácico el 30 de diciembre de 2013, que informa de micro nódulos en cisura mayor derecho y lóbulo medio (en el pulmón) que se catalogan como inespecíficos.

El 24 de marzo de 2014 se realizó un nuevo TAC torácico de contraste, que muestra como conclusión la no presentación de cambios respecto al TAC anterior, de diciembre de 2013, por lo que se considera estabilizada la patología. Ese mismo día 24 de marzo de 2014 se realizó asimismo TAC de cuello, con resultado de control de la neoplasia de glándula submaxilar, sin signos de recidiva tumoral.

El 26 de junio de 2014 la paciente acudió al centro M.D. Anderson de Madrid, para obtener una segunda opinión, que, tras estudio exhaustivo de la documentación, ratifica la estabilidad y control de la patología neoplásica, y recomienda seguir tratamiento con esquemas de poliquimioterapia.

Por razones particulares en agosto de 2014 la paciente se trasladó a vivir a Galicia, y valorada por el Servicio de Oncología del Hospital del Meixoeiro de Vigo, se realizó TAC de cuello y de tórax/abdomen/ pelvis el 6 de agosto de 2014, informadas como 'Enfermedad neoplásica estable' tanto a nivel local como a distancia, y con un índice de PS (el estado funcional o performance status de un paciente se define como el nivel de actividad que puede realizar un individuo y su capacidad para autocuidado) muy bueno, pautándose suspender el tratamiento quimioterápico que estaba recibiendo la paciente, aunque siguiendo controles clínicos periódicos.

A finales de septiembre de 2014 la paciente debe ser ingresada en el mismo Hospital de Vigo por cuadro de ciatalgia intensa e hipoestasia de pie derecho.

Durante dicho ingreso se procedió a un estudio exhaustivo, mediante exploraciones complementarias (resonancia magnética cerebral y gammagrafía ósea), llegándose en octubre de 2014 al diagnóstico de objetivación de progresión neoplásica metastásica a nivel cerebral, cerebeloso y óseo de forma múltiple.

La paciente recibió diariamente, y de forma simultánea, tratamiento paliativo mediante radioterapia craneal y en hemipelvis derecha, que finalizó el 4 de noviembre de 2014, desestimándose tratamiento poliquimioterápico, debido al mal pronóstico por metástasis a nivel de sistema nervioso central y estado general de la paciente tras recibir dos líneas de quimioterapia.

Durante el mes de diciembre de 2014 la paciente presentó un cuadro de oclusión intestinal por carcinomatosis peritoneal, debida a progresión sistémica de la enfermedad neoplásica, por lo que hubo de permanecer ingresada y ser intervenida en el CHUVI para solucionar aquel cuadro oclusivo intestinal.

El 21 de enero de 2015 la paciente acudió de nuevo al servicio de urgencias del mismo Hospital por presentar importante dolor abdominal, que se relacionó con nuevo cuadro de oclusión intestinal, debido a posible progresión de la carcinomatosis peritoneal, no considerándose candidata a intervención quirúrgica, por lo que quedó ingresada en la Unidad de curas paliativas.

La patología neoplásica progresó hasta que se produjo un fallo sistémico multiorgánico que condujo al fallecimiento el 13 de febrero de 2015, cuando la señora Laura tenía 54 años de edad.



TERCERO : Primera alegación del recurso de apelación: motivación de la sentencia de primera instancia.- El desorden con que aparece redactado el recurso de apelación dificultará su análisis, porque, pese a que la parte apelante se queja de que el juzgador 'a quo' expone el contenido de los informes que constan en el expediente administrativo y en autos sin llegar a valorarlos, la apelante se empeña en la exposición del informe de la Unidad de paliativos, del Servicio Catalán de Salud, del jefe de servicio del Hospital gallego, del informe de la perito doctora Coral y de la propuesta de resolución, con lo que en sus primeras páginas incide en similar vicio al que está denunciando, todo ello en lugar de criticar la tesis que se sigue en la sentencia apelada y confrontarla con la propia.

Más claro hubiera sido que la apelante plantease por su orden, primero las cuestiones formales (falta de motivación e incongruencia omisiva), y después manifestase su disconformidad con la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, que se sigue en la sentencia de primera instancia, por estimar que existe una vulneración de la ' lex artis ad hoc ', con el consiguiente reflejo en la indemnización a otorgar.

En primer lugar, se alega falta de motivación de la sentencia de primera instancia, con infracción del artículo 120.3 de la Constitución española, en relación con el 11.1 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se realiza una valoración de cada prueba ni cuáles son los motivos que hacen que dé prioridad a unas sobre otras.

Ciertamente la sentencia de primera instancia no es modelo de motivación, pues la mayor parte de su fundamentación jurídica se dedica a la exposición de los informes emitidos y al contraste de unos y otros, con escasa valoración según la sana crítica, sobre todo de los informes y manifestación de la perito que ha dictaminado a instancia de la parte demandante, doctora Coral , especialista en oncología radioterápica, por una parte, y del jefe del Servicio de oncología médica doctor Juan Miguel , por otra.

Sin embargo, en el fundamento de derecho quinto de dicha sentencia del Juzgado se explica que no resulta acreditada la existencia de mala praxis, porque no constan datos ni elementos objetivos que acrediten que la asistencia sanitaria prestada fuese incorrecta o contraria a la ' lex artis ad hoc ', con apoyo en el informe del doctor Juan Miguel , que el juzgador comparte, en el que se dictamina que se le facilitaron a la paciente, además de la actuación de la sección de oncología médica, todos los cuidados que fue requiriendo a lo largo de su enfermedad.

Y seguidamente, ya en el fundamento de derecho sexto, se centra el reproche a la Administración sanitaria en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues se argumenta que se desconoce qué hubiera sucedido de haber continuado aplicando el tratamiento, especificando a continuación el porcentaje de mortalidad y supervivencia que, según los distintos técnicos, se hubiera producido de continuar el tratamiento que se suspendió una vez que la paciente llegó a Galicia.

En consecuencia, no existe base ni fundamento para apreciar la falta de motivación que se alega, puesto que en la sentencia del Juzgado se han expuesto, aunque breve y sintéticamente, las razones por las que se ha entendido que no concurría mala praxis en la atención sanitaria prestada a la paciente.

Es por todo lo anterior que procede desestimar la primera petición del recurso de apelación de devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dicte otra sentencia fundada en Derecho.



CUARTO : Se aprecia pérdida de oportunidad, y no infracción de la 'lex artis'.- La apelante insiste en que la decisión de cesar el tratamiento oncológico por parte del Sergas, en agosto de 2014, entraña una actuación contraria a la ' lex artis ad hoc ', por ser contraria a los resultados favorables obtenidos en la sanidad catalana y también en contra de lo aconsejado por MD Anderson en el sentido de continuar con la poliquimioterapia.

Ante todo conviene advertir que el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban, pues, una vez revelada la progresión de la patología neoplásica en septiembre de 2014, fácil resulta hacer la crítica y concluir que las cosas pudieron haberse hecho mejor de cara a apreciar la vulneración de la ' lex artis '.

La decisión de suspender el tratamiento oncológico en agosto de 2014 se adoptó en función de dos relevantes datos, cuales fueron la estabilidad que en ese momento presentaba la patología neoplásica, no detectándose enfermedad activa, y el muy buen índice de PS (el estado funcional o performance status de un paciente se define como el nivel de actividad que puede realizar un individuo y su capacidad para autocuidado) que la paciente mostraba.

Esa estabilidad y control de la enfermedad neoplásica ya había sido advertida en el TAC torácico realizado el 30 de diciembre de 2013, todavía en Cataluña, así como en el TAC torácico y cervical de 23 de abril de 2014, y en el TAC craneal-cuello-tórax de 25 de junio de 2014, y asimismo en el dictamen de MD Anderson, tal como se deduce del expediente administrativo y destaca la perito de la parte demandante, por lo que no resulta extraño que los facultativos del Sergas también la valorasen en agosto de ese mismo año. Ciertamente esa estabilidad se lograba mientras se continuaba con el tratamiento oncológico adecuado, pero no resultaba irracional que continuase apreciándose unos meses después, una vez que se revelase tal estabilidad y la ausencia de enfermedad activa tras la actualización de estudios y seguimiento clínico- radiológico de la patología (informe de 3 de noviembre de 2015 del jefe de servicio de oncología médica del CHUVI), motivo que sirvió de fundamento para que se decidiese la suspensión del tratamiento.

Se queja la apelante de la relevancia otorgada en la sentencia apelada (y que ahora se reitera) al mencionado informe de 3/11/2015, elaborado por el jefe del servicio de oncología médica don Juan Miguel , argumentando que está implicado en el caso y que su informe no ha sido sometido a contradicción.

Esa queja no puede sr acogida, ya que un informe como el emitido puede ser valorado, a efectos de descartar la vulneración de la 'lex artis', en función de la racionalidad de sus argumentos, como lo son los que en él se exponen, y si la defensa de los recurrentes deseaba poner en cuestión algunos de los extremos de aquel informe pudo y debió instar la citación de su autor a la vista, para someterlo al correspondiente interrogatorio, pues no se acomoda a las exigencias de la buena fe ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) la actuación consistente en omitir la citación como testigo-perito de quien ha tenido una relevante intervención y ha elaborado un informe para, seguidamente, negar valor probatorio a dicho informe técnico por no haber sido sometido a contradicción.

En todo caso, no cabe olvidar que en uno de los estudios en que la perito doctora Coral apoyó su dictamen, el de los doctores Alonso y Artemio , se hace constar que el tratamiento con Cetuximab, que se le estaba administrando en Cataluña, sólo ofrece buenos resultados cuando a dicho medicamento se le añade una quimioterapia de inducción, y la señora Laura sólo estaba siendo tratada en Cataluña con Cetuximab sin la mencionada quimioterapia.

Las indicadas son razones suficientes para desechar la vulneración de la ' lex artis ' que la apelante invoca.

Se trata de un caso paradigmático de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en base a la incertidumbre sobre el curso de los hechos en caso de que se hubieran seguido las pautas de actuación que han quedado descritas, es decir, si en agosto de 2014 se hubiera decidido continuar con el tratamiento oncológico, juicio que, ha de insistirse, procede realizar a priori y en las condiciones que la paciente presentaba.

Desde luego ello no constituye una 'perogrullada', tal como afirma la apelante, en una valoración de la sentencia apelada con falta de respeto e impropia de un escrito procesal, en el que puede no compartirse lo que el juzgador de primera instancia argumenta, pero no puede llegarse al punto de la descalificación, máxime si se tiene en cuenta que esta Sala coincide con la valoración del juez de lo contencioso en ese aspecto.

Por lo demás, en función de las condiciones que presentaba la paciente en agosto de 2014 (estabilidad de la patología y el muy buen índice de PS) no se considera acreditado que el criterio de probabilidad cualificada conllevase que necesariamente la suspensión del tratamiento condujese necesariamente al fallecimiento de la paciente.

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis ' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Como declara la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio '.

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).

En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias '.

La apelante alega que cabe afirmar con certeza que la continuación del tratamiento oncológico habría evitado la progresión de la enfermedad, pero ello lo manifiesta con el conocimiento a posteriori del devenir de los hechos, no en función de las condiciones que la paciente presentaba en agosto de 2014.

La perito que ha informado a instancia de la demandante afirma que si el tratamiento hubiera continuado se habría logrado la supervivencia del 30-40 % a los cinco años, dato que puede tenerse en cuenta a los efectos de fijación de la indemnización, si bien el doctor Juan Miguel matiza que, dado el estado y grado del carcinoma, con una cirugía reglada tiene un índice de recaída superior al 60 % a los cinco años.



QUINTO : No se aprecia ausencia de información sobre los extremos alegados por la apelante.- Tal como anteriormente se expuso, seguidamente la apelante alega la existencia de incongruencia omisiva, porque no se resuelve si hubo déficit asistencial en cuanto a la ausencia de información, es decir, sobre si la información facilitada a la paciente y a su familia fue o no suficiente, completa y ajustada a la ' lex artis '.

En concreto, la apelante alega que no consta que el Sergas informase en ningún momento a la paciente ni a su familia de que el cese del tratamiento podría suponer la extensión de la enfermedad y fallecimiento, privando a la paciente de recibir una atención conforme a la praxis adecuada.

Sobre las modalidades de incongruencia ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 278/2006, de 25 de septiembre de 2006 : '...desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) '.

La sentencia de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso de casación 112/2009 ) recoge la doctrina sobre la incongruencia, tanto derivada de la doctrina del Tribunal Constitucional como de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, en los términos siguientes: ' A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero ); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que "conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando 'por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 "'.

En el caso presente no se ha dejado sin respuesta ninguna pretensión planteada, porque la alegación relativa al déficit asistencial derivado de la ausencia de información es un motivo de impugnación o argumento en que se funda el recurso, por lo que la ausencia de estudio de dicha faceta no es un problema de incongruencia, sino, en todo caso, de falta de motivación.

De todos modos, los Tribunales de lo contencioso-administrativo no tienen la obligación de responder, punto por punto, a todas y cada una de las razones esgrimidas por las partes, sino resolver el caso según las coordenadas básicas en que el pleito se ha planteado ( STS de 7 de febrero de 2001, recurso 268/1996 ), y en este caso, si bien sería deseable que el juzgador ' a quo ' hubiese decidido sobre aquel motivo de impugnación, puede tenerse como tácitamente desestimado, pues el pronunciamiento judicial se ha fundado en la doctrina de la pérdida de oportunidad, y aquella omisión del tratamiento expreso sobre el motivo planteado no se considera razón para que hayan de devolverse al Juzgado las actuaciones, tal como se postula.

En cualquier caso, supliendo en la presente a la sentencia de primera instancia, este motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, porque nuevamente la apelante parte del conocimiento a posteriori de lo ocurrido (progresión de la enfermedad neoplásica), y hace supuesto de la cuestión, porque da por hecho que los facultativos del Sergas tenían que saber lo que ocurriría si se suspendía el tratamiento. Sin embargo, si el Sergas optó por esa decisión fue precisamente porque era lo que consideraba más beneficioso para la paciente y estimaba que sería lo más conveniente, a la vista de la cantidad de quimioterapia que había recibido en agosto de 2014, y ello pese al dictamen de MD Anderson, que, dentro de las alternativas que la ciencia médica ofrece, consideraba que era mejor seguir tratamiento con esquemas de poliquimioterapia.

En consecuencia, hubiera sido una incongruencia tomar la decisión de suspender el tratamiento, porque se consideraba que era lo más beneficioso para la paciente, y obligar al Sergas a informarle a ella y a su familia que ello podía entrañar la extensión de la enfermedad y el posterior fallecimiento.

En consecuencia, tampoco se considera que haya existido vulneración de la ' lex artis ' por falta de información sobre los extremos a que se refiere la apelante.



SEXTO : Fijación de la indemnización.- Seguidamente alega la apelante la falta de motivación de la valoración económica de los daños y perjuicios, pues las sumas fijadas no se argumentan.

Es cierto que se ignoran las razones que han conducido al juzgador 'a quo' a la fijación de las sumas señaladas, pero no existe impedimento para que se revise tal edxtremo en esta resolución.

Hemos de tener en cuenta: 1º que no se aprecia infracción de la 'lex artis', sino pérdida de oportunidad, por lo que ha de tomarse en consideración el porcentaje de incertidumbre, 2º cuando se trasladó a Galicia la paciente ya padecía una enfermedad muy grave, puesto que en Cataluña había sido diagnosticada e intervenida de carcinoma mucoepidermoide de glándula submaxilar derecha, con metástasis a nivel pulmonar diagnosticado en diciembre de 2012, además de que la señora Laura ya en 2013 había dado positivo al receptor EGFR, presente en la neoplasia de la paciente, la presencia de cuyo factor está relacionado con presentación de mayor duplicación de células tumorales, progresión neoplásica y metástasis a distancia, 3º la edad de la víctima, que contaba 54 años cuando falleció.

En esas circunstancias, de las alternativas que ofrece la perito doctora Coral , se opta por establecer el porcentaje del 30 % de probabilidades de supervivencia a los cinco años, y tomaremos como base indiciaria, no vinculante, el baremo aprobado por la resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

De las operaciones pertinentes, se deduce que al marido de la fallecida don Jose Miguel han de abonarse 30.000 euros, pero la parte recurrente no ha sido escrupulosa al no concretar las circunstancias personales de los hijos, pues no consta si son menores o mayores, y dentro de estos últimos si exceden de 25 años o no.

De todos modos, y con la apreciación más favorable para los hijos, a don Victoriano se le concederán 14.000 euros, y a doña Carlota 6.000 euros.

En dichas sumas ya se entienden comprendidos los intereses.

De ese modo la indemnización quedará establecida en la suma que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias TS de 18 de julio de 2012, RC 2187/2010 , 13 de noviembre de 2012, RC 5283/2011 , 4 de diciembre de 2012, RC 6157/2011 , y 15 de marzo de 2016, RC 2017/2014 ), y de esta Sala, oscila entre 30.000 y 60.000 euros ( sentencia de 18 de abril de 2018, recurso 402/2017 ), para los casos de pérdida de oportunidad.

En ese sentido ha de acogerse parcialmente el recurso de apelación.

SÉPTIMO : Inclusión de la condena a la aseguradora.- El último extremo a que se refiere la apelación es el de la necesaria inclusión en la condena de la aseguradora Segurcaixa Adeslas, la cual ha sido interesada en el suplico de la demanda, e inexplicablemente nada se dice en la parte dispositiva de la sentencia apelada, ni existe base alguna para excluirla.

Por tanto, también debe acogerse el recurso de apelación en esta postrera faceta.

OCTAVO : No inclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .- En el suplico del escrito de apelación se postula asimismo la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

No existe amparo normativo para acoger la pretensión de inclusión de los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora. En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: ' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida... '.

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable ', como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada y debido a la vulneración de la normativa reguladora del consentimiento informado, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 .

También nosotros lo hemos entendido así en nuestra reciente sentencia de 13 de mayo de 2015 (rollo de apelación 31/2015 ), en la que razonamos: ' En cuanto a la solicitud de condena de ZURICH al abono de los intereses moratorios del articulo 20.4 LCS , el Tribunal Supremo viene declarando que solo procedería la imposición de los mismos cuando la demora no tuviera una causa que justifique el retraso y, en el presente caso, es evidente que concurre, dada la tardanza de la Administración en resolver el expediente, pues siendo dirigido el recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación actora, se dictó, con fecha 21/02/2013, resolución expresa desestimatoria, dejando pasar la Administración Sanitaria un largo lapsus desde la presentación en vía administrativa (29/12/2010), para cumplir con su obligación de dar respuesta expresa.

En ese sentido se pronuncia la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 (dictada en el recurso de casación 2302/2009 ) señalando: '... En cuanto a los intereses legales sobre las cantidades ahora efectivamente reconocidas se devengarán sobre las mismas desde el momento de la interposición de la reclamación ante la Administración.

Y en cuanto a la reclamación de los intereses por mora de la aseguradora no ha lugar a su reconocimiento.

Para ello nos remitimos a la Jurisprudencia de esta Sala y Sección recogida en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 y en la que en ella se cita, y en la que expresamos que rechazamos aquella pretensión salvo en el matiz al que haremos referencia. Decíamos en aquel supuesto que ahora reproducimos que 'la condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 ...' .

NOVENO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse, siquiera parcialmente, la apelación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

que con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 11 de junio de 2018 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar: 1º Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Miguel , doña Carlota y don Victoriano contra la resolución de 13 de octubre de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de la indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento, el día 13 de febrero de 2015, de doña Laura , esposa y madre de los reclamantes.

2º Se anula dicha resolución impugnada.

3º Se condena a la Administración demandada, y solidariamente a la aseguradora Segurcaixa Adeslas, al abono de las sumas de 30.000 euros a don Jose Miguel , 14.000 euros a don Victoriano , y 6.000 euros a doña Carlota , como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados.

4º No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0372-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.