Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 120/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00130/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003732
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000120 /2018
De D./ña. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Adelina
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 120/2018
SENTENCIA núm. 130/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Angel Saez Domenech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

S E N T E N C I A nº. 130/19
En Murcia, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 120/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
sentencia número 214/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Murcia dictada en
el Procedimiento Abreviado número 448/16, en el que figura como parte apelante el Servicio Murciano
de Salud, representado y asistido del letrado de su servicio jurídico y como parte apelada D. Adelina ,
representada y defendida por el letrado Sr. Monteverde Rentero, sobre función pública:
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación de la Sra. Adelina para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día veintidós de febrero de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Adelina contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 12 de febrero de 2016 por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado por la demandante contra la Resolución de fecha 23 de octubre de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre efectos del mejor derecho a la contratación, anulando parcialmente aquella Orden recurrida en el sentido de declarar que, además de los derechos reconocidos en la referida orden, Dª Adelina tiene derecho que los servicios que debió prestar figuren como méritos para las diferentes Bolsas del SMS y se reflejen en su hoja de vida laboral, siendo dada de alta por el SMS y cotizando por la demandante durante esos períodos, conforme al salario que hubiese debido percibir; condenando a la administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causada.

Entiende el Juzgado, que el doble silencio administrativo produce efectos de silencio administrativo positivo tras no resolverse el recurso de alzada y que, en caso de disparidad entre lo solicitado en la primera solicitud y lo peticionado en el recurso de alzada, el silencio administrativo positivo se extiende a lo solicitado en el recurso de alzada.

Y, en el caso que examina señala que la pretensión ha sido estimada en vía administrativa por silencio administrativo positivo. En tal sentido recuerda que el artículo 43 de la Ley 30/1992 , entonces vigente, disponía que: 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.' Alude que el primer silencio administrativo se produjo tras el transcurso de tres meses sin resolver la pretensión del primero, en aplicación del artículo 42.3 en relación con el artículo 43.1, ambos de la Ley 30/1992 . Así, menciona que se trata de una solicitud de la interesada y la Administración dejó transcurrir el plazo máximo de tres meses sin resolver y que interpuesto recurso de alzada y transcurrido el plazo de tres meses previstos en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 sin dictar y notificar la resolución del recurso de alzada, debía entenderse estimado, en cualquier caso, por silencio administrativo. Por ello, destaca que, conforme al artículo 43.2 de la Ley 30/1992 la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y en aplicación del artículo 43.3a), la resolución expresa posterior a la producción del acto obtenido por silencio administrativo estimatorio, sólo podrá dictarse en sentido confirmatorio del mismo.

En este caso insiste que el silencio administrativo estimatorio lo es del recurso de alzada y, en este, Dª Adelina expresó lo siguiente ''(...) No estando conforme con la misma, presento el presente recurso de alzada contra la desestimación presunta de la reclamación de 9-1-2015, sobre mejor derecho a la contratación de interinidad, al amparo de lo previsto en el artículo 114 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , si bien limito los pedimentos de la reclamación inicial al reconocimiento a efectos de méritos de la bolsa de trabajo y por ende, se me reconozcan como servicios prestados el período de tiempo que no he estado trabajando en la categoría de Analista de Aplicaciones con todos los efectos administrativos inherentes, y por tanto, renunciando a los efectos económicos de dicha declaración .

(...) Punto 9°: (...) Por ello, solicito que se me reconozca como tiempo trabajado en la Administración a efectos de méritos en la bolsa y como tiempo trabajado para futuras oposiciones en la Administración, de forma que ustedes me den una hoja de servicios añadiendo el tiempo que no he trabajado como Analista de Aplicaciones y así no me perjudique en mi futuro profesional los errores cometidos en los llamamientos de la bolsa.

Se les envía esta carta sin perjuicio y bajo la reserva de todos los derechos'. (Documento n° 2, folio 18).

Solicita: Que ostentando mejor derecho a la contratación que D. Luis , con DNI NUM000 , solicito que me reconozcan los derechos de la citada vacante de interinidad suscrito por dicho aspirante sin tener derecho a ello, a efectos de méritos en la bolsa de trabajo y por ende, me reconozcan como servicios prestados el período de tiempo en el que no he estado trabajando en la categoría de Analista de Aplicaciones como consecuencia de la gestión irregular de la bolsa, todo ello con todos los efectos administrativos inherentes a dicha resolución.' .

De su dicción literal infiere que Dª Adelina renuncia a ser indemnizada, pero interesa expresamente el reconocimiento de todos los efectos administrativos, subrayando que figure como tiempo trabajado para futuras oposiciones en la Administración. Señala que la antigüedad, a efectos de trienios solicitada en demanda, no es un efecto administrativo, sino que se integra en los efectos económicos, a los que renunció.

Ahora bien, el cómputo del tiempo de servicios prestados para el SMS en todas las bolsas es un efecto administrativo. Además, para su completa efectividad, no solo ante el SMS sino ante cualquier Administración, es preciso que ese tiempo de servicios se traslade a la hoja de vida laboral de la solicitante. Y, por ello considera que el SMS deberá cotizar ante la Seguridad Social los períodos en que Dª Adelina tenía derecho a trabajar y no lo hizo, aún cuando no le abone salario alguno, por la renuncia expresa de la interesada y dicha cotización deberá realizarse atendiendo al salario que debiera haber percibido y, por ello procede estimar en este punto, la pretensión subsidiaria del escrito de demanda.

En cambio, respecto a la pretensión principal, que incluye derechos económicos, debe desestimarse porque el silencio positivo se extiende a lo pedido en el recurso de alzada y se renunció a esta pretensión de forma expresa y concluyente.



SEGUNDO. - Alega la Administración apelante que el juzgador de instancia incurre en error al imponer a la Administración el deber de cotizar respecto de la recurrente, a pesar de la renuncia que había formulado a los efectos económicos derivados de la pretensión que ejerció a su mejor derecho a la contratación, que le reconoce por aplicación del silencio positivo y, ello por los dos motivos desgrana.

Así, considera que no es necesario para que se le valoren aquellos periodos que le han sido reconocidos en la Bolsa de Trabajo del Servicio Murciano de Salud y en el resto de las Administraciones Públicas que se cotice por ellos y que, en todo caso, tal cotización si tiene efectos económicos.

En cuanto a si era o no necesario para que se le valoran estos servicios reconocidos haber cotizado por ellos da los siguientes argumentos para negar ello: 1) En relación al Servicio Murciano de Salud por las siguientes razones: a) En la Bolsa de trabajo del Servicio Murciano de Salud, el artículo 5.3 de la Orden de 12 de noviembre de 2002, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se regula la selección del personal estatutario temporal del Servicio Murciano de Salud, dispone: '(...) Por su parte, los servicios prestados en el ámbito del Servicio Murciano de Salud y el resto de la Administración Regional se valorarán de oficio, sin necesidad de que los interesados aporten documentación alguna'.

Ello supone, por lo tanto, que la bolsa del Servicio Murciano de Salud no es preciso aportar documento alguno para que se valoren los servicios prestados por aquellos que hubiesen trabajado para este organismo o el resto de la Administración regional.

b) La actora tiene reconocidos tales servicios para este organismo, como figura en el certificado expedido el 20/01/2016 por el Jefe de Sección de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud, en el que se puede comprobar que tiene reconocido a efectos de servicios prestados en la categoría de Analista de Aplicaciones el período comprendido entre el 10 de junio de 2010 y el día de la fecha de la emisión de dicho certificado (Documento nº 14, folio 19).

Agrega que la Resolución de 6/06/2016 de la Comisión de Selección de la bolsa de trabajo de Analista de Aplicaciones, que aprobó la puntuación definitiva de los méritos aportados hasta el 31 de octubre de 2015, puntuó a la interesada en el apartado B1 (Servicios prestados para la Administración Pública en la misma categoría convocada o en otra equivalente), el período comprendido entre el 10 de junio de 2010 y el 31 de octubre de 2015 como servicios prestados en el Servicio Murciano de Salud en la categoría de Analista de Aplicaciones.

En consecuencia, no es cierto que para acreditar estos servicios en el Servicio Murciano de Salud sea preciso cotizar por los mismos.

c) En relación con el resto de las Administración Pública Regional señala que tampoco exige la acreditación de la cotización a la Seguridad Social para que se puedan valorar los servicios prestados, bastando para ello un certificado de servicios expedido por el responsable de personal.

En tal sentido cita la Orden de 20 de julio de 2016, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se convoca un concurso de méritos general, concurso de méritos específico y turno de resultas para la provisión de puestos de trabajo correspondientes al Grupo C, Subgrupos de Clasificación Profesional C1 y C2, de diversas opciones técnicas, de la Administración Pública de la Región de Murcia (BORM de 28-7-2016), de la cual se desprende que basta con un certificado expedido por el Jefe de Servicio de Personal para acreditar los servicios prestados, sin necesidad, por lo tanto, de aportar la acreditación de las cotizaciones realizadas a la Seguridad Social.

d) En las pruebas selectivas para la Administración General del Estado, tampoco se requiere de la acreditación de las cotizaciones, citando, a título de ejemplo la la Orden HAP/998/2016, de 17 de junio, por la que se convocan procesos selectivos para el ingreso o el acceso a Cuerpos de la Administración General del Estado, y se encarga su realización a la Comisión Permanente de Selección (BOE de 22-6-2016), establece: '4.2 Fase de concurso y certificado de requisitos y méritos. 4.2.1 Finalizada la fase de oposición, los aspirantes que la hubieran superado dispondrán de un plazo de 20 días naturales para presentar el certificado de requisitos y méritos debidamente expedido por los servicios de personal del Ministerio, Organismo, Agencia o Entidad donde presten o hayan prestado sus servicios, de conformidad con lo previsto en la base Decimosexta de la Orden APU/3416/2007, de 14 de noviembre.

Finalmente, invoca que para el reconocimiento de servicios previos para la Administración contemplado en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, tampoco requiere la demostración de la cotización de los servicios que se pretende reconocer y así, en el artículo 3 del Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio , por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, señala: 'Certificaciones. Las certificaciones de servicios computables serán expedidas por los jefes de las unidades de personal de los correspondientes Ministerios, Organismos autónomos, entidades o corporaciones donde los citados servicios hubieran sido prestados. Dichas certificaciones se ajustarán al modelo que figura como anexo I de este Real Decreto y expresarán el nivel de proporcionalidad que por analogía corresponde a los servicios prestados en cada período de tiempo, de conformidad con las titulaciones y requisitos que tenía el funcionario cuando prestó los servicios objeto del reconocimiento y el puesto de trabajo efectivamente desempeñado. En el caso de prestación de servicios no formalizados documentalmente las certificaciones expresarán asimismo los medios de prueba admisibles en derecho que se hayan tenido en consideración para expedirlas'.

Además, en la sentencia ya se viene a reconocer que le sean computados los servicios que debía haber prestado como Analista de Aplicaciones en el Hospital Universitario Los Arcos del Mar Menor y, al ejecutarse la sentencia, se deberán concretar los períodos que le son reconocidos como prestados para este organismo.

2) En cuanto a las consecuencias económicas del deber de cotizar por los periodos de tiempo reconocidos, tanto para la interesada como para el Servicio Murciano de Salud.

Señala que el juzgado número cinco, en la sentencia de 27 de enero de 2017 , que resolvió el procedimiento nº 155/2016, concluyó que la renuncia a los efectos económicos impedía que se pudiesen reconocer, a diferencia de lo resuelto en esta.

Sobre las repercusiones para el Servicio Murciano de Salud invoca que el artículo 174.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, establece que 'la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.

De lo anterior deduce que el importe a cotizar va a depender del importe de la remuneración del trabajador y, teniendo en cuenta el periodo de tiempo que le fueron reconocidos y la remuneración durante esos periodos de los Analistas en Aplicaciones, sin contar con trienios, le llevaría a que debía de haber cotizado para el SMS con coste de 15.699,43€.

Además, se producirían para la interesada efectos económicos a su favor dado que tales cotizaciones podrían beneficiar a la misma para el pago de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social (jubilación, incapacidad, prestaciones desempleo...).

Finalmente, se ha de hacer constar que no cabe cotizar, en ningún caso, por el período comprendido entre mayo de 2013 y diciembre de 2014, dado que esta petición ya fue denegada por la sentencia nº 17/2017, de 27 de enero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia (procedimiento nº 155/2016), que tiene carácter firme, por lo que ha alcanzado el carácter de cosa juzgada.



TERCERO. - La representación de la Sra. Adelina , planteó inicialmente La inadmisión del recurso, toda vez que la Administración cuantificó los efectos pasivos en económicos en la cuantía de 15.699,43€, lo cual no alcanza la suma de 30.000 €, suma establecida para el acceso a este recurso.

Destaca la necesidad que los servicios que le han sido reconocidos por la Administración tengan su reflejo en la vida laboral no debiendo olvidar que la propia Administración, al regular la selección del personal estatutario temporal del SMS exige, para justificar el tiempo trabajado para la Administración, que al certificado expedido por el responsable de personal del organismo correspondiente, se acompañe el informe de vida laboral, siendo que las certificaciones a las que se menciona en su escrito de apelación se refieren a supuestos de promoción interna o concursos de méritos entre funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.

Y, la discordancia entre los periodos reconocidos como trabajados coincidan como otros adquiridos por sentencia judicial carece de relevancia, al estar en un reconocimiento vía silencio positivo.



CUARTO. - Sobre la admisibilidad del recurso de apelación.

Según establece el artículo 81.1 letra a) de la Ley Jurisdiccional , tras la reforma operada por la Ley 37-2011, son apelables las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 €.

Conforme al artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción la cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, si bien aclara en el número 3, tras establecer que en los supuestos de acumulación la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, que 'no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación.'. Y, finalmente, el artículo 42.2 reputa de cuantía indeterminada los recursos que se refieran a los funcionarios cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económicas, así como aquellos en los que, junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de valoración.

En este asunto, no se ofrece dudas, que la pretensión ejercitada lo era en relación con los efectos administrativos y económicos derivados de una resolución del Servicio Murciano de Salud de 23 de octubre de 2015 que le reconocía su mejor derecho a la contratación y se le computaban, a efectos de puntuación en la bolsa de Trabajo en la categoría de Analista de Aplicaciones, determinados periodos de tiempo y dichos efectos, no fueron establecidos por las partes ante el Juzgado, ni tan siquiera de forma indiciaria, pudiendo entrar en juego el apartado invocado del artículo 42.

Además, es cierto que, el juzgador de instancia vino a establecer que únicamente procedía darle de alta en la Seguridad Social y que cotizara por aquellos periodos, más ello no determina, sin más que, la cuantía de la pretensión deba quedar reducida ante esta instancia en la de las cotizaciones calculado la Administración en su escrito de apelación, cuando además, conlleva otros derivados de aquella alta, diferente de esta, como aquellas prestaciones procedentes por jubilación, desempleo, de difícil determinación lo que nos lleva a entender admisible este recurso.



QUINTO . - Sobre si aquella renuncia que efectuó la recurrente, en su recurso de alzada conllevaba, a su vez, que no procediera a que la Administración se viera obligada a cotizar por ella durante los periodos en que le fue reconocido como servicios prestados.

Ello nos debe llevar a plantearnos si la parte puede o no renunciar a que la Administración no cotice por el mismo.

En tal sentido, es cierto que las cotizaciones sociales se establecen en función del Salario percibido, pero también lo es que el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece la irrenunciabilidad de los derechos de la Seguridad Social, añadiendo su artículo 18, la obligatoriedad de la cotización, disponiendo, en su apartado segundo , que aquella 'obligación nacerá desde el momento de la iniciación de la actividad correspondiente.' De esta manera, aunque aquella actividad laboral no se prestó efectivamente, en la resolución se le viene a reconocer como prestados, con lo cual, desde ese momento, nacía la obligación de la Administración, no solo a abonarle aquellos salarios dejados de percibir, efectos económicos a favor de la parte a los cuales renunció, sino otros, que no dejan de tener un contenido económico, como era de cotizar por aquellos periodos, los cuales no tenían efecto directo en el interesado y respecto de los que este no podía renunciar.

A su vez, dichos periodos de cotización van a incidir en otras prestaciones, como reconoce la Administración, a las que expresamente no consta que renunciara, al afectar al cálculo de las de desempleo, incapacidad etc...

Y, finalmente, ello se traducirá en un reflejo en su vida laboral la cual podrá alegar ya no solo ante la Administración sino incluso en el ámbito privado.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso, debiendo de tener en cuenta que, como ello se produce por el efecto del silencio positivo, no puede entrarse a descartar periodo alguno en relación con el cual recayera otra sentencia anterior.



SEXTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Servicio Murciano de Salud contra la sentencia número 214/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Murcia dictada en el Procedimiento Abreviado número 448/16, que se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.