Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1316/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1786/2018 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0026915

Procedimiento Ordinario 1786/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:D./Dña. Regina

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1316/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a veintisiete de julio de dos mil veinte .

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1786/2018, interpuesto por don Ángel Martín Gutiérrez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Regina, bajo la dirección letrada del Abogado don José María Llorente Castro, contra la resolución de 24 de octubre de 2018 de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal del Ministerio de Justicia, denegando la solicitud de licencia por riesgo de lactancia natural de hijo menor de nueve meses.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2018, acordándose mediante decreto de 22 de noviembre su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2019, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se

'dicte Sentencia por la que se declare:

1º) La anulación de la resolución recurrida de la Subdirección General de relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de fecha 24 de octubre de 2018, al no ser ajustada a derecho.

2º) El reconocimiento a favor de la demandante del derecho a la licencia de nueve meses por riesgo de lactancia natural respecto de su hijo menor Celso, nacido el NUM000 de 2018, según se expone en el hecho primero de la demanda, con el abono la prestación económica correspondiente prevista en los Artículos 82 y 93 del Reglamento 1026/2011 de 15 de julio del Mutualismo Judicial.

3º) La expresa condena en costas a la Administración demandada.'

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, el derecho de la recurrente a la licencia solicitada.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, reproducen en esencia los argumentos de la resolución recurrida.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 21 de marzo.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 28 de marzo, y se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.

Concluso el término probatorio, se dio traslado a las partes, por su orden, para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron mediante la presentación de sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de julio de 2020, continuando el día 21 de julio, fechas en que tuvo lugar la deliberación y votación.

SEXTO.-Por auto de fecha 22 de noviembre de 2018, la Sala adoptó como medida cautelarísima la consistente en dispensar a doña Regina del trabajo como Abogada Fiscal en DIRECCION000 por riesgo de lactancia natural de hijo menor.

Por auto de 17 de diciembre de 2018 se acordó mantener en sus términos la medida adoptada en el auto de 22 de noviembre de 2018, bien en tanto se garanticen las condiciones de higiene e intimidad en el momento de la extracción de la leche materna y su correcta conservación mediante la incorporación de instalación frigorífica razonable; o bien se lleven a cabo acciones encaminadas a la reorganización del tiempo de trabajo que permitan a la recurrente la lactancia natural.

Siendo ponente del presente recurso Doña María Asunción Merino Jiménez,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 24 de octubre de 2018 de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal del Ministerio de Justicia, denegando la solicitud de licencia por riesgo de lactancia natural de hijo menor de nueve meses.

La recurrente, Abogada Fiscal, tras haber dado a luz a su tercer hijo, en fecha 4 de mayo de 2018, disfrutó del permiso legal de baja por maternidad y lactancia. Dicho permiso finalizaba en fecha 21 de septiembre de 2018.

En fecha 18 de septiembre de 2018, y previa a su incorporación a su nuevo destino en la Sección Territorial de DIRECCION000 en fecha 1 de octubre de 2018 (tras cesar en su destino en la Fiscalía Provincial de Jaén), interesó la concesión de licencia por riesgo de lactancia hasta que su hijo cumpliera los nueve meses de edad, argumentando que el hijo menor -que contaba con cuatro meses de edad-, se alimentaba exclusivamente de lactancia materna, el trabajo a realizar en la Fiscalía de DIRECCION000 y las condiciones higiénicas de las dependencias de la Fiscalía en DIRECCION000, en que estaba destinada, le impedían llevar a cabo la lactancia materna de su hijo en las condiciones mínimas que exige la normativa de prevención de riesgos laborales.

El Ministerio de Justicia, desestimó su solicitud en Resolución de fecha 24 de octubre de 2018, al haber finalizado el permiso de lactancia acumulado y al no existir norma aplicable a la solicitud.

La recurrente sostiene en el recurso contencioso-administrativo que interpone contra dicha resolución que el trabajo a realizar en la Fiscalía le impedía realizar la lactancia materna, en particular por el sistema de guardias (guardias de dos semanas continuas, en las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001), atención al número de detenidos (en sesiones de mañana/tarde) que se producen, y reparto del juicios orales (ante Juzgados unipersonales, y ante la Audiencia Provincial), que impedía dar el pecho al hijo menor durante la realización de su trabajo. Y las dependencias de la Fiscalía en DIRECCION000 no reúnen las condiciones de higiene necesarias para la extracción de leche materna: comparte despacho, no existe una nevera donde guardar la leche y no se dispone del material necesario para el correcto lavado del material de extracción. Para avalar estas alegaciones aporta un informe de la Médico de Trabajo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Consejo General del Poder Judicial referido a un asunto igual (el de la magistrada de uno de los juzgados) así como otro del pediatra que trata al bebé sobre la necesidad del mantenimiento de la lactancia materna debido a la alergia a la proteína de la leche.

Sostiene también que la situación de riesgo de lactancia natural de hijo menor de nueve meses, su permiso y la prestación económica están reguladas en la normativa en vigor, y, no es cierto, por ende, que no pueda concederse por no estar regulada, como afirma la Administración demandada. Además la Administración demandada no ha realizado plan de prevención de riesgos laborales de clase alguna, respecto del puesto de trabajo de la demandante, lo que provoca qué debió concederse el permiso solicitado, en evitación de cualquier riesgo laboral.

Concluye solicitando la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento a favor de la demandante del derecho a la licencia denegada, con el abono de la prestación económica correspondiente prevista en los artículos 82 y 93 del Reglamento 1026/2011, de 15 de julio, del Mutualismo Judicial.

Por la Abogacía del Estado se interesa la desestimación del recurso. Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, reproducen en esencia los argumentos de la resolución recurrida. A modo de síntesis, que doña Regina finalizó el permiso de lactancia acumulado el 20 de septiembre de 2018 y que no existe normativa aplicable a lo solicitado. Y que, al haber sido denegada tal licencia, no procede reconocimiento ni abono de prestación económica.

SEGUNDO.- Licencias ordinaria y extraordinaria de lactancia natural. Resolución del caso.

La licencia por riesgo en el embarazo o en la lactancia natural se encuentra regulada en el artículo 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece:

'Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural.'

Esta regulación se complementa con lo dispuesto en el artículo 93 del Real Decreto 1026/2011, de 15 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento del Mutualismo Judicial, que contempla expresamente la licencia extraordinaria de lactancia hasta los 9 meses de edad del hijo/a de la funcionaria mutualista, ya que prevé en su artículo 83.3 que

'tendrá la misma consideración y efectos que la incapacidad temporal la situación de la funcionaria que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses'.

El desarrollo específico de la licencia extraordinaria de lactancia señalada la encontramos en el artículo 93 párrafos 1º y 2º, que disponen que

'1. Según se establece en el apartado 3 del artículo 82 del presente Reglamento, la situación de la mutualista que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo o durante el período de lactancia natural de hijo menor de nueve meses tendrá la misma consideración y efectos que la incapacidad temporal.

2. Se considerarán situaciones de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural aquellas en las que se encuentra la mujer funcionaria, incluida en el ámbito del mutualismo judicial, en los supuestos en que debiendo cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en los apartados 3 y 4, respectivamente, del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulta reglamentaria, técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

Y el artículo 3 dispone:

'Quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Mutualismo judicial: a) Los miembros de las Carreras Judicial y Fiscal'

Por su parte, la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dispone en su artículo 26, rotulado específicamente 'Protección de la maternidad' en sus apartados 3º y 4º que

'3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo'.

El permiso de lactancia no se encuentra regulado en la LO 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. No obstante, el artículo 377 dispone que 'reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las licencias y permisos, determinando la autoridad a quien corresponde otorgarlos y su duración, y cuanto no se halle establecido en la presente Ley'.

Asimismo, debe considerarse a los efectos que nos ocupan el artículo 373.7 de la LOPJ, según el cual

'Los jueces y magistrados dispondrán, al menos, de todos los derechos establecidos para los miembros de la Administración General del Estado y que supongan una mejora en materia de conciliación, permisos, licencias y cualquier otro derecho reconocido en dicho ámbito. El Consejo General del Poder Judicial tendrá la obligación de adaptar de manera inmediata, mediante acuerdo del Pleno, cualquier modificación que, cumpliendo esos requisitos, se produzca en dicho régimen. Todo ello, sin perjuicio e independientemente de las particularidades propias del estatuto profesional de jueces y magistrados, así como de la promoción de mejoras propias por los cauces correspondientes'.

Es el artículo 223 a) del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, el que regula la denominada licencia ordinaria de lactancia, con el siguiente tenor literal:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial:

a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen'.

No obstante, la aplicación de la licencia extraordinaria por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses a las Juezas y Magistradas ha sido específicamente contemplada por el apartado 3) del artículo 218 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial:

'Artículo 218.

1. Las juezas y magistradas tendrán derecho en caso de parto a una licencia de dieciséis semanas ininterrumpidas, que se ampliarán en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que por otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará durante el periodo de hospitalización del neonato, por un máximo de trece semanas adicionales.

2. La interesada distribuirá libremente el período de licencia, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. El otro progenitor miembro de la Carrera Judicial tendrá derecho al disfrute del referido periodo para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre. Cuando ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar porque el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. En el caso de disfrute simultáneo de ambos periodos de descanso, la suma de los mismos no excederá de las dieciséis semanas previstas o de las que correspondan en caso de discapacidad del hijo o en caso de parto múltiple. A solicitud del interesado, el permiso se podrá disfrutar a jornada completa o con reducción de la jornada de audiencia pública en los términos previstos en el artículo 223.

3. Llegado el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, si ésta no se reincorporase por encontrase en situación de riesgo por el parto o lactancia natural, en los términos establecidos en el artículo 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, o por hallarse en cualquier otra situación de riesgo para su salud, el otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido.'

La Ley 50/1981, de 30 de Diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece en su artículo 52

'Los miembros del Ministerio Fiscal gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

Y la disposición adicional primera establece:

'En cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de diciembre de 2019 (Recurso: 2343/2017, ROJ: STS 4306/2019) nos recuerda que la incorporación de la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico se produjo por mandato de la Directiva 92/85 a través de la Disp. Ad. 11ª de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH), que modificó el art. 26.4 de la LGSS

Y señala

Se desprende de los arts. 26 LPRL y 135 bis LGSS que la situación protegida, por medio de la prestación que es objeto de la litis, es la que se produce por la concurrencia de riesgos para la lactancia natural que obliga a la empresa a suspender el contrato de trabajo mientras el menor no alcance nueve meses cuando no haya sido posible adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo.

(...)

Respecto a tales riesgos específicos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones.

Así, en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto - como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión ( STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010-, 18 marzo 2011 (4) -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 -rcud. 306/2011-, 25 enero 2012 -rcud. 4541/2010-, y 21 mayo 2013 -rcud. 1563/2012-, todas ellas respecto a situaciones análogas).

Partiendo de la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención (ex art. 14 y ss. LPRL y, en particular a tenor del art. 16, según el cual, la evaluación 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26'), llevó a la Sala a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico en el sentido de entender que correspondía 'en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral' ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010 -, antes citada) y, asimismo, que esa distribución del gravamen probatorio, suponía que era la parte actora quien debía 'desvirtuar las causas de denegación de la prestación'.

Sin embargo, en la STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016 ) el obligado respeto a la doctrina de la STJUE Otero Ramos antes citada, nos llevó a una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. Destacábamos allí que el Tribunal de la Unión venía a admitir la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 , que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, 'la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)'. Para el Tribunal de la Unión, resulta necesario realizar un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual a fin de determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. Por ello, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. El Tribunal de la Unión sostiene -con criterio que ha sido reiterado en la STJUE de 19 septiembre 2018, González Castro, C-41/2017 - que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Y concluye que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. En suma, esta Sala declaró que, de la doctrina judicial europea debía extraerse la conclusión de que, en los casos en que la evaluación de riesgos no perfilara de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, 'resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, (...)'.

Y hemos añadido que dicha 'aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; y no sólo en el plano del Derecho de la Unión, puesto que resulta también más ajustada al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 15 LOIEMH, en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español'.

(...)

Y, tal y como habíamos avanzado en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), pusimos de relieve que 'no sólo el listado de los Anexos del Reglamento (de los Servicios de Prevención)no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo'.

Estos criterios han sido reiterados en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), 11 julio 2018 (rcud. 396/2017 ), 24 enero 2019 (rcud. 3529/2017 y rcud. 4164/2017 ), 6 febrero 2019 (rcud. 4016/2017 ) y 26 marzo 2019 (rcud. 2170/2018 ).

Pues bien, aplicando esta normativa y doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, tenemos que en el supuesto de autos concurría la circunstancia de la necesidad del mantenimiento de la lactancia materna debido a la alergia del bebé a la proteína de la leche, según se constató en informes del pediatra aportados como documentos nº 5, 6 y 7 del escrito de solicitud de medida cautelar. Y en su solicitud la recurrente, Abogada Fiscal, describía las circunstancias del desempeño de su trabajo como fiscal, no discutidas por la parte contraria, así como alegaba las condiciones higiénicas de las dependencias de la Fiscalía en DIRECCION000, en que está destinada, que le impedían llevar a cabo la lactancia materna de su hijo en las condiciones mínimas que exige la normativa de prevención de riesgos laborales. Explicaba que las dependencias de la Fiscalía no reúnen las condiciones de higiene necesarias para la extracción de leche materna: comparte despacho, no existe una nevera donde guardar la leche y no se dispone del material necesario para el correcto lavado del material de extracción. Para avalar estas alegaciones aportaba un informe de la Médico del Trabajo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Consejo General del Poder Judicial referido a un asunto igual (el de la magistrada de uno de los juzgados).

En este estado de hechos y en relación con las previsiones del artículo 10 de la Directiva 89/391, en orden a la eventual dispensa de la trabajadora durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud, cuando no es posible el cambio de puesto de trabajo y este, una vez evaluado, no revela una repercusión negativa en la lactancia, al no quedar acreditado cuando se presentó el recurso contencioso-administrativo en noviembre de 2018, que se hubiese realizado la evaluación de riesgos y, menos aún que se hubiesen adoptado las medidas de prevención necesarias, se decidió por la Sala dispensar cautelarmente en fecha 22 de noviembre de 2018 a doña Regina del trabajo como Abogada Fiscal, por riesgo de lactancia natural de hijo menor, al apreciar que existía un riesgo específico.

Posteriormente se confirma esta decisión en resolución de fecha 17 de diciembre de 2018, al no tener la Sala datos de los que resultase que por la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía se hubiese realizado la evaluación y garantizado las condiciones de higiene e intimidad en el momento de la extracción de la leche materna y su correcta conservación mediante la incorporación de instalación frigorífica razonable; o por la Fiscalía se hubiesen llevado a cabo acciones encaminadas a la reorganización del tiempo de trabajo que permitiesen a la recurrente la lactancia natural.

En periodo de prueba hemos comprobado, en informe recibido de la Junta de Andalucía unido a los autos por diligencia de fecha 14 de junio de 2019, que hasta el día 21 de enero de 2019 no se realizó actuación de clase alguna, señalando el informe que 'corresponde al Ministerio de Justicia la evaluación de riesgos y la adopción de medidas preventivas al respecto'. Del mismo modo, la Fiscalía informa en fecha 22 de abril de 2019 que no consta elaborado plan de prevención de riesgos laborales.

En consecuencia y aplicación de la normativa y jurisprudencia antes expuestas, resulta procedente la estimación de la demanda puesto que el trabajo de la recurrente se nos describe con un sistema de guardias (guardias de dos semanas continuas, en las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001), atención al número de detenidos (en sesiones de mañana/tarde) que se producen, y reparto del juicios orales (ante Juzgados unipersonales, y ante la Audiencia Provincial), que impedía dar el pecho al hijo menor durante la realización de su trabajo.

En estas circunstancias, no existe constancia de acciones de la Fiscalía encaminadas a la reorganización del tiempo de trabajo que permitiesen a la recurrente la lactancia natural, como pudieran ser flexibilidad horaria o pausas adecuadas en frecuencia y duración que favorezcan el mantenimiento de la lactancia natural. Y si fuere necesario, no realización de trabajo nocturno. Y además sin disponer de un lugar confortable y adecuado (limpieza, temperatura adecuada y posibilidad de privacidad) para amamantar al menor o extraer la leche, y un frigorífico para la conservación de la leche, en las dependencias de la Fiscalía donde trabaja la actora, en la que no se ha realizado evaluación de riesgos ni plan de prevención seguido de la adopción de las correspondientes medidas preventivas; con lo que se daba la circunstancia acreditada de la imposibilidad de compatibilizar el desempeño de la actividad laboral de la actora con la realización por el menor de las imprescindibles tomas alimentarias de leche materna. Razones por las que la licencia solicitada debió ser concedida dado que se encuentra prevista en la normativa de aplicación, como hemos expuesto anteriormente.

Debiendo ser rechazadas las alegaciones de la Administración demandada que parece confundir dos licencias independientes como son la licencia ordinaria de lactancia natural y la extraordinaria por riesgo hasta que el menor cumple nueve meses. O la alegación de la inexistencia de normativa aplicable a la solicitud de la actora, cuando como hemos analizado anteriormente, la licencia en cuestión está prevista para juezas y magistradas en los términos expuestos anteriormente, y del mismo modo para las integrantes de la Carrera Fiscal por aplicación supletoria de la normativa, y en el ámbito del Mutualismo judicial, en cuyo campo de aplicación están incluidos los miembros de las Carreras Judicial y Fiscal.

Por ello, resulta procedente la estimación de la demanda debiendo ser anulada la resolución denegatoria de la licencia que se recurre, dado que la licencia debió concederse con abono de la prestación económica correspondiente prevista en los artículos 82 y 93 del Reglamento 1026/2011, de 15 de julio, del Mutualismo Judicial.

TERCERO.- Costas procesales.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandada, dada la estimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y a la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por don Ángel Martín Gutiérrez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Regina, contra la resolución de 24 de octubre de 2018, de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal del Ministerio de Justicia, denegando la solicitud de licencia por riesgo de lactancia natural de hijo menor de nueve meses, y, en consecuencia:

1- ANULAMOS la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.

2- DECLARAMOS el derecho de la demandante a la licencia solicitada por riesgo de lactancia natural respecto de su hijo menor de nueve meses, con el abono de la prestación económica correspondiente prevista en los artículos 82 y 93 del Reglamento 1026/2011, de 15 de julio, del Mutualismo Judicial.

3- CONDENAMOS al pago de las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1786-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1786-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. María Asunción Merino Jiménez

D. José María Segura Grau Dña. María Prendes Valle