Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 132/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 383/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0011472
Procedimiento Ordinario 383/2017
Demandante: D./Dña. Benjamín
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS TORRIJOS LEON
Demandado: CONSEJERIA SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 132/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 25 de febrero de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 383/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por
don Benjamín , representado por el Procurador don José Luis Torrijos León y dirigido por el Letrado don
Silverio Cablanque Elvira, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de
reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
servicios jurídicos doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo. Se ha personado en el proceso la entidad
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther
Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don José Miguel Rivas Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia que: '1º. Declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud) por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la intervención quirúrgica indicada en el cuerpo de esta demanda.

2º. Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 500.000 euros en que esta parte considerada como adecuada en atención al daño causado'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don Benjamín el día 8 de septiembre de 2016, para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica de su mano derecha, realizada el 17 de mayo de 2016 en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, habiendo quedado con secuelas consistentes en parálisis y pérdida total de la sensibilidad del brazo derecho.

La pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, por importe de 500.000 euros de principal, se sustenta, esencialmente, en la narración fáctica contenida en los apartados primero a tercero de dicho escrito, en los que se alega lo que sigue: "Primero. El día 17 de mayo de 2016, mi representado fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, por el Dr. Federico , del tercer dedo de la mano derecha por encontrarse el mismo en gatillo y con sinovitis flexores.

Segundo. Lo que, en principio, no debía de presentar mayores dificultades, con independencia de que el dedo quedara, o no, en perfectas condiciones de movilidad, degeneró en una parálisis total del brazo derecho, con pérdida total de movilidad y sensibilidad en dicho miembro superior.

Tras la intervención, y encontrándose mi representado en reanimación observó que no tenía ni sensibilidad ni movilidad en su brazo derecho. Dicha situación fue puesta en conocimiento del servicio de reanimación del hospital nada mas percatarse mi representado de dicha situación, tal y como consta en la página 5 del expediente. En dicha página, y en el apartado 'Evolución clínica' se dice textualmente: 'En el postoperatorio inmediato el paciente refiere hipoestesia-anestesia en todo el brazo intervenido. Presenta déficit motor MSD. El paciente es valorado por Servicia (sic) de Anestesiología y Reanimación y Servicio de Neurología. Durante el ingreso se realiza RMN cervical informada como RM de plexo braquial dentro de límites normales. El Servicio de Neurología informa como déficit sensitivo-motor MSD tras bloqueo anestésico con RM local normal y datos poco congruentes en la exploración, por lo que se recomienda realización de pruebas PESS'.

Como consecuencia de esta situación anómala, mi representado quedó internado, a fin de averiguar la causa de tal contingencia, en dicho hospital hasta el día 26 de mayo en que le fue dada el alta tal y como consta en la página En la página 32 se manifiesta:'... No recupera movilidad ni sensibilidad... Si el paciente no recupera espontáneamente en los próximos días, se podría realizar un EMG...' Tercero. En los diferentes informes del expediente se dice de una manera clara que mi representado no recobrará la funcionalidad del brazo (página 30) y así ha sido manifestado por diferentes médicos, situación que no es admitida por mi representado que permanentemente está preguntando cuando va a recuperar la movilidad del brazo, lo que le ha sumido en una fuerte depresión que está siendo tratada psicológicamente ya que su obsesión es recuperar la movilidad y sensibilidad en el brazo paralítico.

Está acudiendo de forma regular a tratamiento psicológico y así por Dª Casilda se ha emitido el informe que se acompaña como documento nº 1 en el que se dice:' En este contexto presenta ánimo bajo y tendencia al llanto refiriendo sentimientos de minusvalía personal y vergüenza...Describe una tendencia al aislamiento, aludiendo al malestar y frustración que le genera ver a los demás valerse por sí mismos, mientras que él actualmente se percibe como alguien débil e indefenso... A la exploración el paciente se muestra consciente y orientado en las tres esferas. Abordable y colaborador. No se objetiva clínica ansiosa. Ánimo bajo reactivo a situación vital, sentimientos de minusvalía e incapacidad. Irritabilidad y frustración en relación a las limitaciones físicas. Apatía y anhedonia parcial. Tendencia al aislamiento. Discurso negador y reiterativo en relación a la pérdida de funcionalidad. No clínica de la esfera psicótica. Ideas de muerte de carácter pasivo, no ideas autolíticas en el momento actual. No descontrol de impulsos. Juicio de realidad conservado.' Como se puede comprobar la situación de invalidez de su brazo derecho le ha afectado mentalmente estando en una situación de depresión desde que se le produjo la paralización de dicho brazo'.

Con base en los citados hechos y con invocación del artículo 106.1 de la Constitución Española, de los artículos 139 siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 2 del Real Decreto 429/1923, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por vulneración de la lex artis en la prestación sanitaria causal y directamente relacionada con un resultado lesivo desproporcionado que el recurrente no tiene la obligación de soportar, por su carácter antijurídico. En el escrito de conclusiones se añade defecto en el consentimiento informado.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la asistencia sanitaria se ha ajustado a la lex artis y que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, objetando la antedicha compañía de seguros la cuantía de la indemnización que se reclama.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La precitada Ley resulta de aplicación al caso de autos atendida la fecha en que se presentó la reclamación administrativa, si bien es de señalar que, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y especialmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, han regulado la materia en términos compatibles con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico alegado por el recurrente, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada- , y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, también, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



QUINTO.- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

En el caso de autos no se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte actora: en el escrito de demanda se anunció la aportación un informe-dictamen pericial, a realizar por el doctor por don Indalecio , designado por el recurrente, prueba que fue admitida aunque no practicada al no haber aportado finalmente la parte actora la pericia al proceso.

A salvo lo anterior, el demandante sí ha aportado un informe de la Psicóloga Clínica del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, que habrá de valorarse como prueba documental al no reunir los requisitos específicos de la prueba pericial, en especial, el juramento o promesa preceptivos. Añadiremos que el pasado día 14 de febrero, la parte actora presentó informe clínico de Servicio de Neurología del Hospital de Torrejón, al que se hará posterior referencia.

Por su parte, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado un dictamen médico- pericial que concluye que la asistencia sanitaria se ajustó a la lex artis.

Ha sido realizado por la perito de su designación doña Encarnacion , Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurología, que ha fundamentado su conclusión en la documentación incorporada al expediente administrativo, en los hechos relevantes que resultan de la historia clínica, en consideraciones médicas sobre las lesiones nerviosas en el contexto de una anestesia locorregional plexural y las pruebas técnicas para su diagnóstico, con base en lo cual expone las siguientes conclusiones generales: '1. El paciente no presenta ninguna patología orgánica que justifique la clínica que refiere.

2. Hay datos claros en su historia clínica que apuntan a una simulación' La doctora Encarnacion ha razonado sus conclusiones en el apartado del tipo dictamen en que analiza la praxis médica en los siguientes términos: 'Como se ha expuesto en la historia clínica, en ningún momento se ha obtenido ningún dato objetivo de que el paciente presente una pérdida de fuerza ni de sensibilidad.

Tanto las RMN como las pruebas de neurofisiología (EMG, ENG y PESS) indican que NO existe ninguna lesión.

Durante el ingreso fue valorado por Neurología que ya sólo con la exploración considera que los datos son poco congruentes.

Durante el ingreso se sospecha ya una simulación.

De hecho el EMG realizado pone en duda que ante la normalidad de las conducciones nerviosas (no dependientes de paciente) no se obtenga ni actividad denervativa (indicativa de lesión axonal) ni actividad voluntaria (este hecho es sólo dependiente del paciente).

Es más, en la exploración no existe amiotrofia ni trastornos tróficos ni alteración de los reflejos osteotendinosos que apoyen ninguna lesión periférica.

No es posible tener una lesión neurológica periférica sin alteraciones en el electromiograma ni en electroneurograma.

El informe del ÚNICO electromiograma, realizado pasadas más de 3 semanas del evento, claramente expone que no es congruente la ausencia de movilidad voluntaria, SIN actividad de denervación y con conducciones nerviosas normales (el único dato mínimamente patológico es un descenso en la velocidad de conducción del nervio mediano, explicable por la autolesión por arma blanca producida años antes).

Por supuesto, se ha descartado la posibilidad de una lesión neurológica central.

Sí se ha dado un diagnóstico, al menos en 2 ocasiones, el paciente es un simulador. Y lo que sí se ha diagnosticado, por diferentes servicios y hospitales es que no existe causa orgánica que justifique la clínica que el paciente refiere.

El paciente ha rechazado repetir las pruebas complementarias. Este hecho no es habitual en la práctica médica cotidiana, si un paciente de verdad está preocupado por un diagnóstico y sus médicos deciden repetir pruebas o realizar nuevas exploraciones, los pacientes lo admiten. La única explicación que encuentra este perito es que el propio paciente sepa que los resultados de dichas exploraciones solicitadas van a ser normales y por tanto no merezca la pena realizarlas o bien que no le convenga aportar un nuevo resultado de normalidad que descarte patología.

En relación a la supuesta depresión que exponen en la demanda, no hay constancia en su historia de ninguna consulta con psiquiatría y el paciente desde muchos años antes presentaba ansiedad y consumía diazepam a dosis elevadas y previamente a la cirugía un antidepresivo. A pesar de que sus médicos le derivan a Psiquiatría no consta en su historia ninguna asistencia.

En la demanda exponen que la documentación aportada está desordenada y aporta otros episodios no relacionados con la patología por la que reclaman, pero dichos episodios son muy relevantes en la valoración de este caso: se ha aportado toda la información clínica y no aparece ningún diagnóstico de depresión, aparecen múltiples lesiones y autolesiones previas, aparecen los tratamientos previos por ansiedad previa, así como consultas con otros especialistas de otros centros que descartan patología neurológica.

Y en base a esta documentación aportada, llama mucho la atención la alta siniestralidad, por accidente de tráfico en su mayoría, del paciente.

Durante toda la atención médica se han empleado todos los medios posibles para la resolución del 'supuesto' problema: interconsultas con anestesia, valoración por neurología, realización de pruebas de neuroimagen y de neurofisiología, valoración por rehabilitación, interconsulta a psiquiatría. En ningún momento ha existido una desatención o infrautilización de recursos disponibles por parte del personal sanitario para intentar solucionar los síntomas del paciente'.



SEXTO.- A los folios 201 y siguientes del expediente administrativo también obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado por la Médico Inspectora doña Juliana , en cuya opinión 'la asistencia otorgada a D. Benjamín en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares (Madrid), a cargo de los Servicio de Anestesiología y de Cirugía Ortopédica / Traumatología, entre las fechas de 17 de mayo de 2016 y meses subsiguientes , se considera adecuada'.

Tal conclusión se ha apoyado en la documentación examinada por la Inspectora, en los hechos resultantes de la historia clínica - que se han descrito con detalle-, en los informes de los Jefes de los Servicios de Anestesiología y de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias y el Informe de Consulta con el Servicio de Neurología mantenida con el Hospital de Torrejón.

La Médico Inspectora ha razonado y argumentado su conclusión en el apartado de consideraciones y juicio crítico de su informe, cuyo tenor literal es el que sigue: '-D. Benjamín , nacido en el año 1974 , fue valorado por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de su Hospital de referencia en anteriores ocasiones a las fechas de los hechos, habiendo sido intervenido con anterioridad de patología de la mano en ese Servicio y Centro ( Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares , Madrid ) .

-En los últimos meses del año 2015 se concluyó estudio con Resonancia Magnética de mano derecha y con el diagnóstico de dedo en resorte del 3er dedo de esa mano y sinovitis de flexores, se incluyó en Lista de Espera para su reparación quirúrgica .

-El paciente ingresó en el Servicio y Hospital reseñados el día 17 de mayo de 2016 . Se realizó intervención quirúrgica de reparación de su dedo en resorte de la mano derecha y de la sinovitis , mediante la intervención indicada para el proceso ( en resumen sinovitis de flexores ) , consistente en la sinovectomía de flexores del tercer dedo y polectomía de A1 ( apertura , liberación de la banda transversa que fija el aparato flexor en su zona volar al hueso , articulación metacarpofalángica de ese dedo) , con comprobación correcta del deslizamiento .

-La anestesia aplicada al caso , consistió en la más habitual , loco- regional con sedación con bloqueo del plexo braquial y un refuerzo con bloqueo distal al codo de nervios mediano y cubital , para alcanzar el grado de analgesia necesario . Esto es práctica común .

-No consta incidencia alguna quirúrgica ni anestésica.

-Sobre los procedimientos quirúrgicos y anestésicos aplicados constan , debidamente cumplimentados , los sendos Documentos de Consentimiento Informado -Concluida la intervención y tras la estancia establecida para estos casos en Reanimación , en la valoración postquirúrgica del paciente a lo largo de la tarde del día 17 de mayo 2016 , se registró que el mismo , aún con el paso de las horas , no mostraba movilidad ni restauración de sensibilidad en su miembro superior derecho .

-Tal como se considerada relatado al detalle en los Hechos , se evaluó estrechamente al paciente , de modo que se ordenó ingreso del mismo para estudio de esa parálisis braquial .

-Fue evaluado el paciente de modo diario, continuo y por varias especialidades . Esta situación de parálisis braquial del brazo cuya mano había sido intervenida fue estudiada por los diversos medios desde su inicio .

-El paciente fue explorado y consultado al menos por los especialistas en Traumatología , Anestesiología , Medicina Interna y Neurología .

-En principio se atribuyó la situación de parálisis y anestesia del miembro intervenido a un mantenimiento del bloqueo practicado ; esperando su resolución con el paso de horas o en los primeros días inmediatos ; lo cual es lo esperado en todo caso , salvo lesiones o afectación el plexo por causas apreciadas . No obstante , esa recuperación no se presentó.

-De modo precoz ( el día 19 de mayo 2016) y correcto , se practicó una Resonancia Magnética de la zona , en búsqueda de lesiones o estructuras que pudieran estar causando la compresión extrínseca del plexo braquial , el presumiblemente afectado .

-No se hallaron lesiones tipo hematomas , colecciones , edema de partes blandas u otras , sino que la prueba fue dada por normal ; literalmente se reseñó en su Informe: RM de plexo braquial dentro de límites normales .

-No obstante , el paciente mostraba paresia del miembro y alteración de su sensibilidad, no recuperada , de un modo completo , afectando a todo el miembro .

-Fue previsto desde su ingreso , el pertinente estudio de las vías nerviosas presumiblemente afectas mediante Electromiografía ( que debe realizarse pasado un cierto tiempo del inicio de la clínica , para resultar significativo ) y estudio de potenciales evocados somatosensoriales -Como se ha reseñado , estas pruebas fueron realizadas el 4 y 12 de julio de 2016. Las Conclusiones de estos estudios objetivos fueron las ya expuestas ( punto 5.9 ). De un modo sencillo , se reseña que los especialistas las dieron resumidamente como Normales ( al menos en lo que respecta al punto de vista de posible lesión de plexo al nivel en que fue bloqueado y como explicación razonable del cuadro presentado ).

-En la Electromiografía sólo se apreció leve disminución de velocidad sensitiva distal en nervio mediano ; cosa que no explica el cuadro. No se halló actividad denervativa alguna y sí ausencia de actividad motora voluntaria . Todo ello le hizo reseñar al facultativo explorador que 'ello excede con mucho los hallazgos neurográficos objetivados'.

-El estudio de potenciales evocados no objetivó alteraciones -Se continuó con el control y supervisión del caso , del que también se reseñó que se consideraba existían datos poco congruentes en la exploración .

-Valorado el paciente , con posterioridad , por un segundo Servicio de Neurología , de otro Hospital ( el de Torrejón ) , en la Impresión se reseñó (lo que no puede dejar de denominarse ) alteración sensitivo motora del miembro superior derecho del paciente, ya que efectivamente , refería paresia e insensibilidad ; tras la intervención .

-En la exploración el paciente no elevaba el brazo contra gravedad , pero el tono muscular no estaba afectado y se llegó a objetivar movimiento de extensión del codo. No se reseñó patología neurológica propiamente dicha . ( Octubre 2016 ) - Psicológicamente , conforme a los datos de Salud Mental aportados hasta agosto 2016, el paciente presentaba afectación en ese aspecto , atribuido a su estado clínico .

-En resumen , persistiendo el cuadro del paciente , con ciertas incongruencias , este cuadro es aún , al menos a estas fechas , inclasificado , sin filiar .

-No se ha objetivado lesión del plexo braquial . El paciente continúa en revisiones .

-Por todo lo expuesto esta Inspección Médica considera que la asistencia otorgada al paciente no muestra datos que permitan considerarla incorrecta o inadecuada , sino lo contrario . Cuando surge el cuadro , con aspectos de difícil objetivación , se dispuso de todos los medios al alcance para su estudio y tratamiento' SÉPTIMO.- Pues bien, no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de los peritos y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otro lado, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

En el caso presente atribuimos fuerza de convicción tanto al dictamen pericial que ha aportado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA como al informe de la Inspección Sanitaria no sólo porque la perito de parte es especialista en la materia sanitaria sobre la que ha versado su pericia y ha explicado motivada y coherentemente la adecuación de la asistencia sanitaria a lex artis, sino también por la compatibilidad de su dictamen con el informe de la Médico Inspectora -en cuanto que en ambos se descarta toda vulneración de la lex artis-, igualmente motivado y objetivo, sin que en este proceso se haya practicado prueba alguna que desvirtúe sus respectivos razonamientos y conclusiones, incluido el informe del Servicio de Neurología del Hospital de Torrejón correspondiente a la consulta del día 23 de noviembre de 2018, tardíamente aportado al proceso el pasado día 14, cuyo contenido no justifica en absoluto que la ausencia de movimientos voluntarios en brazo derecho, con tono levemente disminuido, que el paciente presenta tenga su causa en la anestesia o en la intervención quirúrgica a las que este proceso se refiere.

Así, de la valoración conjunta racional de los precitados medios probatorios y de la historia clínica se desprende que, en todo momento, don Benjamín fue tratado, valorado y seguido de acuerdo con la lex artis y utilizando todos los medios disponibles, puesto que: La operación estaba indicada, y la anestesia y la técnica quirúrgica aplicadas al caso fueron las comúnmente utilizadas, sin que conste que hubiese existido ninguna incidencia quirúrgica ni anestésica durante la operación.

Se evaluó al paciente desde el mismo momento en que refirió los síntomas, de una manera diaria y continua tanto por los Servicios de Traumatología y Anestesiología, como por los de Medicina Interna y Neurología del Hospital Príncipe de Asturias, y luego por el Servicio de Neurología del Hospital de Torrejón, y se les realizaron todas las pruebas diagnósticas precisas (RMN, EMG, ENG y PESS), habiendo rechazado don Benjamín la repetición de las pruebas complementarias, por lo que a la asistencia sanitaria no se le puede reprochar que haya incurrido en desatención ni en infrautilización de los recursos disponibles.

Es de señalar que los resultados de las pruebas efectuadas fueron normales, puesto que en ningún momento se ha objetivado, a través de las pruebas diagnosticas realizadas, la existencia de una lesión neurológica periférica o central, ni una pérdida de fuerza o de sensibilidad en el brazo derecho, aunque sí se llegó a comprobar la ausencia de actividad motora voluntaria.

En definitiva, el recurrente no ha logrado cumplir con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de justificar que la asistencia sanitaria fue incorrecta, inadecuada o negligente, o que no se ajustó al estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado, ni tampoco que, después de la intervención quirúrgica, la Administración sanitaria no haya empleado todos los medios a su disposición para diagnosticar y tratar al paciente, por lo que ha de rechazase que exista responsabilidad patrimonial por tales conceptos.

Señalaremos finalmente que conforme a lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, por lo que, al no haberse planteado en la demanda los defectos que en el trámite de conclusiones se les han imputado a los documentos de consentimientos informados firmados por el recurrente, no resulta posible acoger la alegación de haberse vulnerado su derecho de información, con la que en conclusiones vino a modificar extemporáneamente el contenido de la demanda, es decir, la acción ejercitada en este proceso, todo lo cual nos lleva a desestimar el presente recurso contencioso administrativo al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Benjamín contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando en costas al recurrente hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0383-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0383-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.