Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1326/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 740/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 740/2017

Partes: JIRIMEJIA, S.L. C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 1326

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. JAVIER AGUAYO MEJÍA

MAGISTRADO/AS

D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 740/2017, interpuesto por JIRIMEJIA, S.L., representado por la Procuradora D.ª MARIA TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora D.ª MARIA TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de 6 de julio de 2017, dictada en la reclamación nº 08-02404/2014, interpuesta por JIRIMEJIA SL contra Acuerdo dictado por la AEAT, Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña, sede Barcelona, por el concepto de liquidación provisional del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) de los periodos 4T 2008 a 4T 2011.

El TEARC acuerda estimar en parte la reclamación, en el sentido de declarar prescrito el IVA de 4T 2008 a 3T 2009, ambos incluidos (los restantes trimestres de 2008 ya habían sido declarados prescritos por la Inspección).

SEGUNDO:La resolución impugnada trae causa de la regularización practicada, que obedece a los siguientes hechos y circunstancias:

- La sociedad Jirimejia SL se constituyó mediante escritura pública de fecha 25.7.1989 inscrita en el Registro Mercantil, siendo sus socios en el tiempo comprobado:

Gebarde Media Investments SL (76,19%), entidad propiedad por terceras partes de los componentes del grupo 'El Tricicle': D. Alfonso, D. Alvaro y D. Anselmo.

D. Alfonso (22,14%), su madre Dª Magdalena (1,19% y loas otros dos componentes del El Tricicle (0,24% cada uno).

- En relación con la actividad económica de la interesada durante los ejercicios comprobados indica la Inspección que 'estaba dada de alta en las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, en los epígrafes 849.9 'Otros servicios independientes n.c.o.p.', 861.1'Alquiler de viviendas', y 961.1 'Producción de películas cinematográficas (incluso videos)'.

La actividad ordinaria principal realizada por JIRIMEJIA en cuanto a volumen de ingresos, corresponde a la facturación realizada a Factoria dŽEspectacles, S.L., por el trabajo artístico desempeñado por Don Alfonso. Adicionalmente, existe también facturación a otras empresas vinculadas, en relación con el trabajo desarrollado por don Alfonso.

Por otra parte, JIRIMEJIA también se dedica a la adquisición, acondicionamiento y alquiler de inmuebles.

En relación con la actividad de producción de películas cinematográficas, JIRIMEJIA ha producido cuatro cortometrajes, según escrito aportado a la Inspección el 23/05/2013 por su representante autorizado. Dichos cortometrajes son: 'Quien mal anda, mal acaba' (año 1993), 'David' (año 1995), 'Polvo eres' (año 1997) y 'La mañana siguiente' (año 2008).

Consecuentemente, en los periodos 2008 a 2011, la actividad de producción cinematográfica se ciñó a un cortometraje, cuya producción fue realizada por Ovideo TV, S.A., de acuerdo con la factura número 2008100036, de 18/02/2008, recibida por JIRIMEJIA.

- Su domicilio fiscal y social se encontraba en la CALLE000, NUM000, de Barcelona, coincidente con el de su socio mayoritario y administrador.

El gobierno y la representación social estaban encomendados a un administrador único, D. Alfonso.

- La causa principal de la regularización practicada (existen otras secundarias relativas a la regularización de la deducción de cuotas de IVA soportado) se basa en la simulación relativa consistente en la facturación efectuada por la entidad Jirimejia SL (sin más infraestructura de medios personales y materiales que su socio y administrador) a entidades vinculadas (en su mayor parte a Factoría dŽEspectacles SL pero también a Trivideo Tricicle- Ovideo SL y El Tricicle Cia Teatral SL) respecto de actividades artísticas que correspondían en realidad a servicios de D. Alfonso.

TERCERO:En el escrito de demanda se interesa la anulación de la resolución impugnada y en defensa de su pretensión sostiene en síntesis la actora que resulta improcedente la regularización practicada por falta de prueba de la simulación. Considera que no concurren los elementos constitutivos de la simulación y por ausencia de prueba, siendo que la sociedad no es simulada y ello al no existir ninguna discordancia entre la voluntad interna de sus constituyentes y la declarada. Su intención tanto interna como manifestada fue la de constituir una sociedad con el fin primordial de limitar el riesgo y su responsabilidad patrimonial.

Añade que la persona física presta servicios además de a la sociedad JIRIMEJIA a otros clientes: Factoria d'Espectacls, Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, FILMAX STAGE&EVENTS SL, OVIDEO TV SA, TRICICLE COMPAÑÍA TEATRAL SL, TRES PER 3, SA. Por lo tanto queda justificado que la persona física no presta servicios en exclusiva a JIRIMEJIA y por esto JIRIMEJIA factura a Factoría d'Espectacles un importe anual fijo y además, en relación con la dirección de ciertos actos producidos, determinados importes adicionales.

Igualmente la sociedad JIRIMEJIA ha facturado a otras sociedades vinculadas y a terceros independientes, es decir que no concurren los elementos típicos de la simulación. Existe un motivo económico válido, la delimitación de responsabilidades y de actividades. Facturaba el socio o la sociedad en función de a quién correspondía, según la naturaleza de las operaciones realizadas. La sociedad se encarga de la labor creativa, dirección artística de obras de teatro, dirección de espectáculos y eventos especiales, así como la producción de obras cinematográficas. La persona física efectúa otras actividades como participar en campañas publicitarias o en programas de televisión, intervención en actos o colaboraciones en la prensa escrita, todos ellas actividades personalísimas que sólo puede realizar el actor personalmente. Una cosa es la actividad como actor que realiza la persona física y otra distinta es la que desarrolla la sociedad y que no tiene nada que ver con la actividad del actor.

En definitiva D. Alfonso no presta servicios en exclusiva a la sociedad sino que los realiza para varios clientes, por tanto el importe de la facturación de D. Alfonso a JIRIMEJIA representa sólo una parte de su actividad. A su vez JIRIMEJIA no realiza una única actividad. De esta forma D. Alfonso presta servicios artísticos de manera personalísima entre otros clientes a JIRIMEJIA, que los recibe y los introduce en su proceso productivo generando a su vez un servicio con un valor añadido adicional que es el prestado a sus clientes, tanto vinculados como terceras partes. Adicionalmente JIRIMEJIA realiza una actividad inmobiliaria.

Por lo expuesto, concluye que no cabe apreciar simulación en la actividad prestada por JIRIMEJIA a las entidades vinculadas

Junto con lo anterior, considera que la regularización practicada debería haber aplicado el régimen de operaciones vinculadas. Asimismo de forma subsidiaria considera que es nula de pleno derecho la liquidación por infringir el procedimiento, porque la Inspección tendría que haber acudido a una declaración de conflicto en la aplicación de la norma tributaria si consideraba que el ahorro era ilícito.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la demanda y defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

CUARTO:Los alegatos de la demanda dirigidos a cuestionar la liquidación, son sustancialmente los mismos que se esgrimieron en la vía económico administrativa y que el TEARC rechaza con arreglo a las siguientes consideraciones que resumimos a continuación:

A)- Por lo que se refiere a la concurrencia de los caracteres que configuran la figura de la simulación, tras exponer la normativa y jurisprudencia que la interpreta, examina la prueba obrante en el expediente de la que resulta:

- El grupo cómico 'El Tricicle' estaba compuesto por tres personas físicas que desarrollaban sus actividades principalmente a través de la entidad Factoria dŽEspectacles SL (participada al 33% por cada uno) y otras entidades igualmente de su propiedad mayoritaria (Trivideo Tricicle-Ovideo SL, El Tricicle Cia Teatral SL).

No existe objeción alguna, por tanto y frente a lo alegado, a que las personas físicas organicen sus actividades empresariales, profesionales, artísticas, etc... y las desarrollen a través de personas jurídicas, a lo que no obsta que a su vez como personas físicas percibieran importes (por ejemplo por derechos de autor) derivados de tales actividades. La cuestión es que entre tales entidades y los socios que a ellas prestaban sus servicios, cada uno de estos interpuso otra sociedad de su propiedad mayoritaria y por ellos administradas: en el caso de D. Alfonso la entidad Jirimejia SL; en el caso de D. Anselmo la entidad Onrus Broderic SL y D. Alvaro la sociedad Mosica Mix SL, a través de las cuales percibían sus retribuciones por servicios artísticos.

- JIRIMEJIA como propietaria de inmuebles y soportadora de unas importantes cantidades de gastos de tipo personal y familiar, facturó a las referidas entidades destinatarias de los servicios (todas vinculadas excepto algún importe menor) por los siguientes conceptos, según las facturas expedidas aportadas y lo declarado por el representante del obligado ante la Inspección: ' JIRIMEJIA presta servicios de dirección teatral a FACTORÍA D ŽESPECTACLES, SL. Por ello factura:

- Un importe fijo anual de 180.303,63 euros

- Además JIRIMEJIA SL, ha facturado importes adicionales en 2008 a 2011 a FACTORÍA DŽESPECTACLES, SL, correspondientes a la dirección de determinados actos producidos por Factoría, según valoración de mercado:

5.000 en 2008; 4.500 en 2009 (por la dirección del espectáculo '100% Tricicle Clownic'; 9.500 en 2010; y 4.500 en 2010 (por la dirección del espectáculo 'Garric Clownic'.

Adicionalmente, Jirimejia, S.L. ha facturado a otras sociedades vinculadas con criterios de mercado:

° El Tricicle Cia. Teatral, S.L.: 30.000 en 2010 por la intervención en la organización de tres actos para empresas.

° Ovideo TV, S.A: 32.400,00 en 2009 por intervenir como actor en la serie 'Més Dinamita' y 796,31 en 2011 por la comercialización de obras en DVD.

° Tricicle Trivideo-Ovideo, S.L.: en 2009 por la grabación/dirección de la serie de TV3 'Més Dinamita' y en 2011 por la venta a TV3 del espectáculo 'Garric'.

No resulta atendible la pretensión de que D. Alfonso y su entidad desarrollaban en este punto actividades distintas, puesto que las actividades facturadas a nombre de Jirimejia (dirección de espectáculos, intervención en los mismos, etc...) solo podían ser realizadas por D. Alfonso, única persona que prestaba tales servicios.

- La entidad no disponía de medio material alguno para las actividades artísticas facturadas, constituyendo su domicilio la vivienda particular de su socio, siendo posteriormente localizada, según se afirmó, en el Paseo de Gràcia nº 20 (sede de la entidad Factoria dŽEspectacles SL) y no constando que contara con inmovilizado alguno; tampoco disponía de otros medios personales que D. Alfonso para el desarrollo de dichos servicios de carácter personalísimo. La esposa de D. Alfonso dijo prestar servicios relacionados con los inmuebles y de tipo administrativo, como resulta acreditado por el contrato de trabajo aportado en el que se indica la actividad de 'arrendamiento de vivienda' de la empleadora y la categoría de la empleada como 'auxiliar administrativo'.

- Resulta acreditado que los servicios de dirección teatral y demás de tipo artístico fueron personalmente prestados por D. Alfonso a su entidad Factoria dŽEspectacles SL y el resto de vinculadas, siendo la interposición de Jirimejía SL entre el socio y dichas entidades vinculadas receptoras de sus servicios una mera apariencia de la que únicamente resultaba un beneficio fiscal indiscutido no solo por la diferencia de tipos de gravamen sino porque la ubicación del dinero cobrado en la entidad ha permitido a esta satisfacer un importe muy relevante de gastos personales y familiares minorando así ilícitamente el beneficio contable declarado: no puede explicarse de otra manera, y nada se alude al respecto por la parte que no cita para nada la cuestión de los gastos regularizados, el que para un tipo de actividad como la dirección y actuación teatral y sin medio de producción relevante alguno, para unos ingresos por tal actividad de unos 200.000,00 euros anuales Jirimejia SL declarase unos resultados derivados de la misma insignificantes e incluso pérdidas en 2011.

- Frente a todos estos indicios y pruebas directas, que debemos considerar serios, precisos y concordantes en orden a la obtención de la conclusión alcanzada, la reclamante apela a la normalidad concurrente en la operativa descrita, en virtud de la libertad organizativa o de empresa, una suerte de economía de opción. Pero en casos como el presente, se da una absoluta falta tanto de causa como de justificación de actividad artística en sede de la entidad interpuesta.

- Centra gran parte de sus alegaciones la reclamante en la argumentación de que la entidad Jirimejia SL es real, de existencia querida, y por eso la simulación no procede. Tal planteamiento es completamente erróneo, puesto que una cosa es la simulación del contrato de sociedad (que no se ha declarado en el presente caso como resulta acreditado por el hecho de que la regularización ha respetado la actividad inmobiliaria desarrollada y la residual desarrollada con terceros) y otra la de algunas de las operaciones desarrolladas por la persona jurídica. Es decir, la existencia real de una entidad no excluye la concurrencia de ocultación, siendo que ésta se halla en la utilización de la misma y, en el presente caso, en la desviación hacia ella de ingresos que realmente correspondían a su administrador único y socio mayoritario.

B)- Respecto de la alegación de que, en su caso, debería apreciarse un conflicto en la aplicación de la norma tributaria, resulta que se invoca la aplicación de una cláusula antielusión prevista para negocios notoriamente artificiosos e impropios de los que no resulta efecto relevante alguno distinto del ahorro fiscal y del efecto que se conseguiría con el negocio usual, si bien la artificiosidad en la operativa regularizada no es característica exclusiva del art. 15 LGT sino que en muchas ocasiones constituye un primer y poderoso indicio de simulación, como tiene declarado el Tribunal Supremo (FDº 6º STS 27.11.2015, casación nº 3346/2014):

Añade que el efecto de no haber seguido el procedimiento invocado si se planteasen dudas sobre la vía de regularización, no sería la nulidad radical sino la anulabilidad por la comisión de un defecto formal que, de haber supuesto indefensión, conllevaría la retroacción para que fuera tramitado el procedimiento correspondiente ( art. 239.3 LGT), como ha reconocido la Audiencia Nacional en Sentencia de 1.4.2013 (recurso nº 51/2010) confirmada por STS 3.7.2014 (casación nº 1512/2013)

QUINTO:Sentado lo anterior, debe significarse que en la misma fecha señalada para la deliberación y votación del fallo de este recurso, se señaló la del recurso número 701/2017, seguido a instancias de otro miembro del grupo Tricicle, contra la regularización tributaria por el concepto de IVA y Sociedades, en el que se planteaban argumentos semejantes a los de la demanda arriba expresados. Dicho recurso ha sido resuelto en nuestra sentencia número 1323/2019 de 29 de octubre y ante la coincidencia de los argumentos que fundamentan ambas regularizaciones tributarias, razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina imponen la consideración de cuanto expresamos en dicha sentencia y que ahora reiteramos.

Así, comenzando por la infracción del procedimiento seguido por la Inspección, la Sala no advierte que se haya producido infracción procedimental alguna, pues la Inspección ha apreciado que existía simulación a través del procedimiento previsto, al examinar las relaciones entre las sociedades investigadas, habiendo podido formular las alegaciones que estimó oportunas, como pone de relieve su intervención en la vía administrativa. Cuestión distinta será la de determinar la existencia y prueba de la simulación apreciada.

Sentado lo anterior, a juicio de la demandante, resulta contradictorio apreciar una simulación relativa, pues de un lado se dice que Jirimejia SL no posee medos para prestar servicios y de otro, se admite que prestaba servicios a entidades no vinculadas.

No obstante, la Sala no comparte la anterior conclusión. Así, el artículo 16 de la Ley General Tributaria dispone que en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

Pues bien, la simulación supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia de acto o de negocio jurídico. Esta simulación puede alcanzar a cualquiera de los elementos del negocio o del contrato; en nuestro ordenamiento, por tanto, tratándose del contrato, puede afectar a los sujetos, al objeto y a la causa ( art. 1261 CC). La existencia real de las operaciones si bien impide hablar de simulación absoluta no impide la calificación de la operación como simulación relativa cuando tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso. ( Sentencia del Tribunal Supremo 27-11-2015, rec. 3346/2014).

En definitiva, los contratos simulados fingen un negocio jurídico inexistente (simulación absoluta) o encubren otro distinto (simulación relativa).

SEXTO:La simulación se suele explicar como la discordancia consciente y querida por las partes entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Cuando las partes se ponen de acuerdo para presentar a terceros un negocio que nunca quisieron se habla de simulación absoluta y si encubren un negocio distinto al realmente querido de simulación relativa. Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Así las cosas, la cuestión de fondo no es otra que la existencia y prueba de la simulación apreciada por la Inspección. A tal efecto, como hemos dicho reiteradamente:

-- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

SÉPTIMO:En este caso la Inspección aprecia simulación en la localización/imputación de la actividad artística, desarrollada por Don Alfonso de manera personalísima, en la sociedad JIRIMEJÍA, S.L., lo cual tiene repercusiones en el IVA, en tanto que JIRIMEJÍA facturó por dichos servicios artísticos, repercutiendo indebidamente el IVA en los períodos controvertidos.

Se califica de simulación relativa, pues dicha simulación sólo se predica respecto de las actividades artísticas que eran facturadas a entidades vinculadas, (todas a excepción de las facturadas a Ovideo TV, S. A., entidad independiente), dada la connivencia de éstas en que la facturación se hiciera vía la sociedad a pesar de que los servicios los prestaba materialmente Don Alfonso.

Partiendo de los hechos antes reseñados (medios materiales y humanos a disposición del obligado tributario, examen de los ingresos procedentes de la actividad artística, relaciones de JIRIMEJÍA, SL, y su administrador Sr. Alfonso con terceros, participación directa e indirecta de JIRIMEJÍA SL en diversas entidades y relaciones societarias del Sr. Alfonso con diferentes entidades, etc. que se relacionan en el acuerdo de liquidación) la Inspección efectúa las siguientes consideraciones:

1) Existe acuerdo entre Don Alfonso y JIRIMEJÍA, persona y entidad vinculadas en los términos del artículo 16 TRLIS, para que los ingresos de la actividad artística perteneciente a la persona física se obtengan a través de la sociedad JIRIMEJÍA.

Así, dicha sociedad factura por los ingresos de tal actividad, localizándose los mismos de manera simulada en sede societaria.

2) En el presente caso no resulta necesario efectuar una apariencia de negocio jurídico frente a terceros, puesto que éstos son, a su vez, entidades vinculadas. Respecto de los servicios prestados a la entidad no vinculada, no se declara la existencia de simulación, sino que se entiende que los servicios eran prestados por Don Alfonso a través de la misma y no como persona física.

Así, un análisis detallado de las facturas expedidas y consignadas en el Libro Registro de Facturas Expedidas permite observar que los clientes de la sociedad, en esta presunta rama de actividad, son personas vinculadas: Factoría d'Espectacles, S.L., Trivideo Tricicle-Ovideo, S.L. y El Tricicle Cia Teatral, S.L.

3) La finalidad de engaño se aprecia en el hecho de hacer creer a la Administración Tributaria que la actividad artística se desarrolla por JIRIMEJÍA, tributando así los ingresos generados por la misma al tipo del Impuesto sobre Sociedades, inferior al que hubiera correspondido en sede del Impuesto sobre la Renta de la Persona Física de ser obtenidos (como efectivamente ocurría) por Don Alfonso.

Los indicios que ratifican lo anteriormente afirmado, se sustentan en los siguientes hechos:

- MEDIOS MATERIALES: a lo largo del procedimiento no se ha justificado la existencia de medios materiales suficientes para la prestación de los servicios artísticos que, presuntamente, se venían desarrollando por la sociedad.

Así, el inmueble de la CALLE000, NUM000, NUM001, de Barcelona, ha sido utilizado simultáneamente como domicilio de JIRIMEJIA, como domicilio de D. Alfonso y como domicilio de Dña. Marí Trini. En diligencia número 4 de 22/02/2013, el representante autorizado de JIRIMEJIA manifestó que en el domicilio fiscal de D. Alfonso existe una parte diferenciada donde se desarrolla la actividad de JIRIMEJIA, que consiste en un estudio o despacho, y en relación con la actividad realizada por D. Alfonso, que no tiene un lugar determinado donde realizarla.

En cuanto a los vehículos, a juicio de la Inspección no puede considerarse que estén afectos a la actividad, sin perjuicio de que se admita el 50% del IVA soportado de conformidad con la LIVA.

Al margen del bien inmueble y de los vehículos, no se ha puesto de manifiesto por el obligado cuáles son los medios materiales en posesión de la sociedad para la prestación de los servicios artísticos.

- MEDIOS HUMANOS: JIRIMEJIA declara tener dos trabajadores por cuenta ajena en los periodos objeto de comprobación: D. Alfonso (también administrador único) y Dña. Marí Trini (cónyuge del anterior).

Sobre las tareas concretas desempeñadas por los trabajadores de JIRIMEJIA, el representante autorizado de ésta ha manifestado en diligencia número 3 de 08/02/2013 que D. Alfonso se dedica a la creación artística y que Dña. Marí Trini realiza el tema administrativo y gestión de los alquileres.

Asimismo, tal y como se señala en el apartado de medios materiales, y de conformidad con lo señalado por el representante autorizado, no existe un lugar determinado donde el único medio material humano disponible para la actividad artística, Don Alfonso, pueda desarrollarla.

En diligencia número 4 de 22/02/2013, el representante autorizado de JIRIMEJIA aportó escrito respondiendo a diversas cuestiones formuladas por la Inspección en diligencia número 3 de 08/02/2013, en el que se indica que Doña Belen no tiene relación laboral con JIRIMEJIA, sino que es empleada de Don Alfonso.

- En consecuencia, al margen de Don Alfonso, no existen medios humanos para el desarrollo de la actividad artística.

Por todo lo anterior, a juicio de la Sala, concurren en el caso suficientes indicios plenamente probados, por lo que hemos de compartir con la Inspección y el TEARC que la prueba recopilada por la Inspección acredita que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa, dado que la actividad de creación de espectáculos, eventos y obras de teatro se realizaba, de manera personalísima, por Don Alfonso y que las partes han intentado crear la apariencia de que la sociedad JIRIMEJÍA desarrollaba una actividad artística, cuando dicha actividad era desarrollada por Don Alfonso.

En definitiva, el sujeto que prestaba los servicios artísticos era Don Alfonso y no la sociedad JIRIMEJIA. Las partes aparentaron que los servicios artísticos eran prestados por la sociedad, cuando dicha actividad era desarrollada por Don Alfonso, de forma que los ingresos provenientes de los mismos tributaran por el IS y no por el IRPF (dando lugar a una ilegítima reducción de la carga fiscal).

En consecuencia, dicha apariencia se realizó con una finalidad de engaño, que no era otra que hacer creer a la Administración Tributaria que la actividad artística se desarrolla por JIRIMEJÍA, tributando así los ingresos generados por la misma al tipo del Impuesto sobre Sociedades.

OCTAVO:Por lo que se refiere a la regulación a través de las previsiones del artículo 18 de la Ley de Sociedades, esto es, Operaciones vinculadas, la Sala no estima que pueda aplicarse el régimen de las operaciones vinculadas, pues no se trata de valoración de las prestaciones sino de calificación del negocio.

En efecto, el artículo 18 TRLIS se refiere a las reglas de valoración de operaciones vinculadas, pero naturalmente son aplicables a las verdaderas actividades artísticas desarrolladas por la Sociedad, no a las simuladas. Entonces, lo procedente, como resulta del artículo 16.1 LGT, es gravar las operaciones efectivamente realizadas por las partes, de acuerdo con su auténtica naturaleza.

En este Sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22-11-2018, (rec. 571/2016) pone de relieve que ' es cierto que el ordenamiento jurídico permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, y que las operaciones entre el socio y la sociedad se valoran de acuerdo con el régimen de operaciones vinculadas. Ahora bien lo que no ampara es la utilización de una sociedad para facturar a otra los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, siendo un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del socio profesional.'

En definitiva, una vez que hemos decidido que existe simulación no cabe la referencia al régimen de operaciones vinculadas.

De otro lado, la economía de opción, fundada en el principio de autonomía de voluntad, consiste en elegir entre diversas alternativas jurídicas en función de su mejor reparto en la carga fiscal; la economía de opción supone la elección lícita entre diversas alternativas jurídicas la que representa una menor carga fiscal.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente, por todas, STS de 18 de marzo de 2013 (Recurso Casación núm. 392/2011), que la legitimidad de la llamada economía de opción está fuera de duda, porque no afecta al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria ( sentencia de 4 de julio de 2007 (recurso 274/03, FJ 4º, letra d)). Cuestión diferente es que, bajo la apariencia de esa legítima opción, en realidad se pacten negocios jurídicos anómalos ( sentencias de 15 de diciembre de 2008 (casación 5985/05, FJ 4 º) y 9 de marzo de 2009 (casación 6866/05, FJ 6º), entre otras), esto es, acuerdos con los que se persigue la obtención de resultados o de fines distintos a los previstos por la ley para la fórmula utilizada. De lo anterior se colige que la existencia de un negocio jurídico simulado o de un complejo negocial de esa índole impide defender la presencia de una opción económica legítima.

Por su parte, en la Sentencia de 22-6-2016, rec. 2218/2015, el Tribunal Supremo pone de relieve: " La economía de opción tiene diversos significados. El que configura su noción clásica como 'ofrecimiento explícito de fórmulas jurídicas igualmente válidas', comprensivo de los supuestos en los que el ordenamiento jurídico ofrece al sujeto pasivo diversas alternativas, con la razonable suposición de que elegirá la de menor coste tributario, sin que ello suponga la realización de maniobras de elusión o abuso de las posibilidad de conformación jurídica. El que se identifica con las llamadas 'opciones fiscales' que suponen un derecho concedido por la ley fiscal al contribuyente, colocado en una determinada situación jurídica en relación con el impuesto, para ejercer libremente una opción que influye en la configuración del régimen jurídico. Y, en fin, el que se refiere a los supuestos en los que las alternativas aparecen, incluso, de modo implícito en la norma.

Pero, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que 'la economía de opción 'atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal o sobre fórmulas negociales que, sin 'motivos económicos válidos' se eligen con una exclusiva finalidad tributaria. Conseguir una ventaja fiscal constituye un fin que no es jurídicamente objetable, salvo que se convierta en la única causa del negocio jurídico celebrado.

La economía de opción termina donde empieza la elusión tributaria. De modo que si la economía de opción se basa en las posibilidades derivadas de la libre configuración negocial, que abarca la facultad de celebrar negocios con la finalidad de obtener una ventaja o ahorro fiscal, es necesario, como señala la jurisprudencia, evitar que esa libertad de configuración suponga desvirtuar la correcta y natural aplicación de las normas tributarias. Y ello ocurre cuando se acude a fórmulas negociales que se resumen en la categoría de los 'negocios jurídicos anómalos', que incluye los negocios en fraude de ley, el negocio indirecto, el negocio fiduciario y el negocio simulado. Se trata, en suma, de la utilización de negocio no gravado o gravado en menor medida que supone la 'deformación' de otro negocio, gravado o más gravado, con la idea de sustraerse a la regulación tributaria normal."

Por último indicar que no se trata de un conflicto entre dos normas de posible aplicación, porque no existe norma alguna de cobertura cuya aplicación pudiera cuestionarse.

En definitiva, la jurisprudencia viene declarando, cualquiera que sea la calificación, (fraude, simulación o negocio anómalo), que corresponde la exigencia del tributo conforme a la operación realmente querida y realizada, ya que el dato decisivo consiste en haber conseguido un resultado económico sujeto a imposición, que se pretende ocultar al fisco o que se presenta al mismo como efecto de una operación no gravada o que lo está en menor medida.

Por todo lo expuesto hemos de concluir la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

NOVENO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la parte vencida.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo número 740/2017 interpuesto por JIRIMEJIA SL contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña objeto de esta litis. Sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.