Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1328/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1757/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1328/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1757/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 3 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1757/2017, interpuesto por el Letrado Sr. Melendo
de la Haba, en nombre y defensa de don Silvio , contra el Auto n º 237/2017, de 14 de julio, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al 273. 1/2017, al
PA 273/17, compareciendo como parte apelada la SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada
y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 19/07/2017, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se acuerde revocar el auto impugnado y por ende conceder la suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, a sus efectos legales oportunos.



TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 22/11/2017 exponiendo cuanto tiene por oportuno para oponerse a la apelación.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto n º 213/2017, de 14 de julio, en pieza separada de medidas cautelares al 273. 1/2017, al PA 273/17, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución impugnada en el recurso interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 18 de mayo de 2.017, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo tres años.



SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Infracción de lo dispuesto en el art. 130 de la LRJC y por ende vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, porque se debe justificar indiciariamente, (basta una mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse) que no probar, aunque también se ha hecho dado que debió enlazarse con los alegatos en la demanda incorporados, junto a la prueba documental referida y aportada, con expresa referencia a que lo era para acreditar el arraigo. Queremos decir que ni siquiera se enumeran las circunstancias que entendíamos concurrían para conceder la medida cautelar de suspensión de expulsión interesada: el periculum in mora, fumus boni iuris; el seguro alistamiento militar, con el evidente riesgo de acudir a conflictos armados, en contra de su voluntad de volver a Rusia, dada su edad y las circunstancias personales de arraigo justificadas en el hecho tercero de la demanda (domicilio fijo y estable en España, arraigo familiar, social y económico, vivió en España en DIRECCION000 , ya en 2.008, habiendo abandonado nuestro país por causa de estudios, comparte un seguro de enfermedad colectivo con Mapfre y se encuentra cursando estudios de español en la Escuela Oficial de Idiomas, decíamos).

Y posteriormente el precepto establece como requisito para su adopción que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, que es algo incuestionable de producirse la expulsión del territorio español.

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 RJ, 2001/5914 en el que se manifiesta: (...).

-Por infraccion de lo dispuesto en el art. 133 de la citada ley procesal.- Conforme al mismo, y con númerus apertus podrán adoptarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar los perjuicios que pudieran irrogarse con la ejecución del acto administrativo impugnado. Habiéndose acreditado la convivencia familiar (padres y hermana), recurso propios, realización de estudios, seguro médico colectivo (de la familia), residencias en España ya en el año 2.008 (lógicamente como menor de edad con sus padres) suspendida por realización de estudios en el extranjero (Canadá), y sobre todo, que la entrada en España fue con visado y la fecha del señalamiento para el Juicio (11 de abril de 2019 a las 11:30 horas ), los perjuicios que se irrogarían en caso de ejecutarse la expulsión, que afectarían a su esfera personal de derechos, son incuestionables (separación familiar, truncar estudios, riesgo de participar en guerra, paralización del desarrollo del joven familiar, económico y social, no tiene arraigo en su país de origen ni donde vivir, dificultad para la defensa en juicio, trabas para regularizar su situación solicitando permiso de residencia, por mencionar algunas).

- Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97, fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 721 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Así es doctrina del Tribunal Supremo al pronunciarse sobre la suspensión de expulsión de extranjeros adoptada al amparo del art. 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el mantener una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones que la ordenan, cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares sociales o económicos, y ello porque la ejecución de la expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencia de 15 de Enero de 1.997 y 23 de marzo de 1.999 , entre otras). Significar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia en Málaga 1372/14, 415/14 y 247/17.

Debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril del dos mil once, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la configuración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa, procede estimar la medida cautelar solicitada y estimar el recurso de apelación interpuesto.

Sentado lo anterior entendemos acreditado, en contra de la resolución recurrida, la existencia de arraigo con España de mi representado: 1) Residía ya en DIRECCION000 , en 2.008, junto a sus padres por ser menor de edad. 2) Ha abandonado nuestro país solo para cursar estudios en Canadá. 3) Sus padres siguen residiendo en España, donde disfrutan de trabajo propiedades y trabajo estable. 4) Entró en España con visado, con el fin de regularizar su situación familiar, económica y social. 5) Como consecuencia de deterioro del pasaporte hubo de proveerse uno nuevo, el que portaba en el momento de la detención, obviamente sin visado. 6) Cursa estudios de español, para una pronta y eficaz integración en nuestro país. 7) Tiene residencia fija, mediante contrato de alquiler. 8) También una oferta de trabajo pendiente de la obtención del oportuno permiso. Entendemos que son circunstancias que acreditan suficientemente arraigo familiar, social y económico en nuestro país y que no ha existido oposición por parte de la Administración.



TERCERO.- La defensa de la Administración alega: - La adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, al abrigo del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, requiere la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, esto es, el interés particular del extranjero y el interés general, para acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales; este precepto, que explicita el peligro por la mora procesal, puesto en relación con la necesidad de apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de medidas cautelares, es determinante para la denegación de la medida cautelar por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de León al que tengo el honor de dirigirme, en cuanto que la recurrente no ha justificado el 'fumus boni iuris' mediante datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio indiciario favorable a la adopción de la medida solicitada.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2009 que declara que: (...) El arraigo social no ha sido justificado como motivo principal del recurso y no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo señalado en el auto recurrido y en la resolución de expulsión limitándose a justificar ese arraigo con el certificado de empadronamiento que, según criterio reiterado de la Sala no constituye prueba de la residencia legal ni atribuye ningún derecho que no se confiera en la legislación vigente no acreditando en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares ni laborales en territorio español No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamentado ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada, como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer los principios generales sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación: '

SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros y d manera evidente aplicables a los supuestos de devolución de los mismos, puede invocarse un cúmulo de resoluciones del Tribunal Supremo que abordan 1 materia (cfr. entre otras, las SSTS de 4 y 29 de noviembre de 1996, 1 O, 12 , 16 20 de diciembre de 1996 ). Todas ellas estiman procedente la suspensión en 1 medida en que la ejecución de la expulsión o en su caso devolución eis susceptible de irrogar los aludidos daños y perjuicios, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos. Y de todas ellas es elemento común la constatación de la acreditación, que no mera alegación, de tales daños y perjuicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en 1a sociedad española. En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que la misma no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación, ya que su arraigo económico, familiar o social en territorio nacional no aparece acreditado por prueba alguna ni se puede apreciar de la documentación aportada que no implica per se la concurrencia de esos intereses mencionados dignos de protección con la medida interesada, por lo que se puede concluir que no se cumplen los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C .A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente. Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicitó la parte recurrente '.



QUINTO.- Si como dice la parte apelante la fecha del señalamiento del Juicio es de 11 de abril de 2019 a las 11:30 horas, probablemente los presentes autos carezcan de objeto por haberse dictado ya sentencia.

Así las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que ' en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada'.



SEXTO.- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado'.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que ' la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'.

Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del interesado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse. Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añade que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo130.1 de la LJCA.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v.

gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada e inmediatamente anterior a ella, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución, puesto que se reconoce que la estancia en España está habilitada por un visado que de suyo es temporal e implica la obligación de salir una vez caducado el mismo.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella. No existe un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, 'es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio, FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre, FJ 6). El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19, 23, etc.-, el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1 CE, es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1 CE es el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el importe limitado a 200 €, conforme al art. 139.2 y 3 de la Ley 29/98.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Silvio , contra el Auto n º 237/2017, de 14 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al 273. 1/2017, al PA 273/17.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte recurrente con el límite de 200 € Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos los Magistrados antes mencionados, excepto el Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA que votó en Sala y no pudo firmar .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.