Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 257/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1329/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 257/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 3 de mayo de 2019.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 257/2018, interpuesto por la Letrada Sra. Gómez Fabre, en nombre y defensa de don Felicisimo, contra la sentencia nº 405/17, de 14 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 410/17, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/01/2018, con base a los motivos que se expone, pidiendo se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando la desestimación de la demanda formalizada en recurso contencioso administrativo, revocando y dejando sin efecto alguno la resolución de la Delegación de Gobierno de Andalucía de fecha 4 de agosto de 2.017.

TERCERO.- El Abogado del Estado presenta escrito el 26/0118 impugnando el recurso, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diez de abril.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº S 405/17, de 14 de diciembre, al PA 410/17, que desestima el recuro interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 23/06/2017 en el expediente con número NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 11 de junio de 2017 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la inmediata devolución de aquel.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:

rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Que en el presente litigio se formulaba recurso contencioso administrativo frente a la resolución aludida alegando que la misma es nula de pleno derecho, al no estar suficientemente motivada, lo que se considera contrario al artículo 24 de la Constitución española, añadiendo que no se daba el supuesto contemplado en el artículo 58.3.b de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, al no constar prueba alguna de la voluntad de la recurrente de alcanzar las costas españolas y entrar en forma irregular en territorio español.

Indicamos en el mencionado recurso como posible causa de nulidad la ausencia de motivación, añadiendo que de su contenido no se podía deducir prueba alguna de la voluntad de la recurrente de alcanzar las costas españolas, y entrar de forma irregular en el territorio español. En el expediente administrativo hay una ausencia de tal fundamento. Entendemos que resulta necesario exponer que para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.997).

Por ello, la motivación de los actos administrativo no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido que adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2.000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal constitucional 26/1981).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar las bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el art. 106.1 de la Constitución como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990, o de 4 de junio de 1991 por citar algunas)En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). Ello no obstante, ha de remarcase que, corno pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, corno ponen de relieve sentencias como la de la Sección Cuarta de la sala Tercera del tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006, casación 5313/2004, ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a 'informes o datos obrantes en el expediente', siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente; pues resultaría en exceso formalista no entender motivado un acto administrativo por el hecho de no constar en el mismo los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. En definitiva, aun cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o 'motivación aliunde' ( Sentencias del Tribunal constitucional 146/1990, de 1 de Octubre, 150/1993, de 3 de mayo, 214/2000, de 18 de septiembre, 171/2000, de 30 de septiembre, 91/2004, de 19 de mayo, 308/2006 de 23 de octubre, 17/2009, de 26 de enero o la más reciente 82/2009 de 23 de marzo entre otras muchas que, lo viene condicionado a que el interesado tenga-pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tales informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación (pues sólo en estas condiciones se permite el conocimiento al receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración).

Existe una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reftejo alguno en el expediente remitido al juzgado, y que, por lo tanto, no pueden ser judicialmente comprobados ni fiscalizados (ni, por tanto, combatidos o desvirtuados por la recurrente en el recurso que se interpuso).

Es cierto que el artículo 58 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social establece que no es precisa la tramitación de 'expediente de expulsión' para acordar la devolución de ciudadanos extranjeros que pretendiesen entrar ilegalmente en España, pero no es menos cierto, que ello no comporta, desde luego, que no sea necesaria la formación de expediente administrativo alguno.

- Que si bien siempre es aconsejable que el legislador tienda a conseguir la simplificación procedimental y la eliminación de trámites, cuestión bien distinta es que se proceda a realizarla a costa de los derechos y garantías, y ello más, todavía, cuando se realiza en base al criterio de la mera situación administrativa de la persona que en este caso tiene nacionalidad de Mauritania.

En el caso que aquí tratamos la inadmisibilidad supone que la Administración ni tan siquiera se digna a valorar la solicitud de mi representado excluyendo cualquier posibilidad de poder acceder a un procedimiento, y, de poder defenderse ante una sanción de devolución.

De acuerdo con el propio artículo 24 de la Constitución Española, 'Todas las personas son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva...'. Por tanto, de una interpretación literal del precepto puede inferirse que los ciudadanos extranjeros son titulares de este derecho fundamental en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. Ahora bien, esta afirmación no solo se justifica en la mera dicción literal del precepto, sino también de una interpretación sistemática de acuerdo con el artículo 10.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.1 del convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966. En todos estos textos jun'dicos internacionales se advierte que el derecho equivale al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocida a ''toda persona' o a ''todas las personas', sin atención a su nacionalidad. La jurisprudencia constitucional ha venido considerando que la condición de extranjero es un elemento irrelevante con relación con la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve la STC 99/1.985 de 30 de septiembre, tesis que fue confirmada por la STC 115/1987 de 7 de julio, y, que recientemente ha sido considerada por la STC 95/2.003, de 22 de Mayo, (inconstitucionalidad Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita).

- La exigencia de la motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en las que se ha apoyado la decisión administrativa y puedan defender posteriormente sus derechos frente a la decisión administrativa que se impugna, de lo que resulta que el acto administrativo impugnado, como hemos mencionado anteriormente en esta demanda, infringe el art. 24 de la Constitución.

Por lo tanto, la exigencia de motivación impone a la administración exponer cuales son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido elegido por la administración. Nada de esto se desprende de la resolución administrativa impugnada, ni en el recurso de alzada también impugnado.

Dichas resoluciones no se ajustan a derecho, incurriendo en su supuesto de arbitrariedad administrativa, o cuanto menos incurriendo en ausencia, o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que ambas resoluciones objeto por un lado del recurso de alzada y por otro del recurso contencioso Administrativo, pero ambas de este expediente, han sido adoptadas, sin motivación alguna, porque la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye una mera fórmula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta dicha devolución de mi representado. El acto administrativo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47 de la ley 39/2.015.

La resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la imposición de una sanción, como es la prohibición de entrada en España durante tres años, (consecuencia aa:esoria de la devolución) requerirá una cuerdo motivado, que solo puede acordarse en el seno de un procedimiento administrativo ( STC 18/12/2.000).

- Además de todo ello, la devolución se lleva a efecto sin procedimiento alguno, siendo de facto una sanción de plano, que ha sido prohibida expresamente por STC 18/1981 de 8 de Junio. Lo que conduce a la conclusión inequívoca de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de un ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas (respeto a los valores constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la CE).

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105c de la Constitución que, interpretado por el Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores STC 31/01/2000.

Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración de los arts. 24 de la Constitución porque consagra el derecho a la defensa efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

- El principal obstáculo para materializar los acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado de Gobierno en Málaga, Oficina de extranjería, mi representado es nacional de Mauritania.

Por todo ello, le es aplicable al supuesto mi representado la Directiva Europea 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen.

Directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2.008

- Como norma general y habitual, la Comisaría General de Extranjería y Documentación asume la responsabilidad de contactar con sus respectivas Embajadas y gestionar la documentación de sus nacionales, dependiendo de las exigencias de cada representación los requisitos a cumplimentar y la documentación a aportar.

Dado que existen países sin representación diplomática salvo circunstancias muy excepcionales que justifiquen la conveniencia de la medida de repatriación, no resulta factible iniciar los trámites para documentar a aquellos ciudadanos extranjeros cuyos países no tienen representación diplomática en España, dato que conoce de sobra y de antemano el órgano instructor- Inspector Jefe de la Sección de la Brigada Provincial de Extranjería de Málaga- del presente procedimiento antes de su inicio, por lo que nos es posible proceder a la expulsión de sus nacionales o a su repatriación.

Por ello, recientemente en el 26º Congreso de Jueces por la Demacrada celebrado el pasado mes de Junio de 2011, 'INMIGRAOÓN, PIIJTICA Y MERCADOS' se trató con bastante acierto este supuesto, siendo D. Hipolito el que hace las siguientes referencias: 'De especial gravedad resulta la situación de los inmigrantes irregulares inexpulsables. Principalmente, se trata de personas originarias de África y de países de Asia, a las que no se les puede expulsar por no ser reconocidos corno nacionales de un Estado, o no ser admitidos en el estado al que se le pretendía expulsar. En muchos casos, por carecer de documentación, que permita tenerlos por nacionales de un estado, o incluso teniendo documentación no se les readmite en el Estado del que son nacionales.

No se trata de APÁTRIDAS, sino de inmigrantes irregulares a quienes no se ha podido expulsar por razones fácticas o jurídicas, y que quedan en una situación de total alegalidad migratoria que los condena a la Expulsión, en situación de extrema vulnerabilidad.

De este modo, se consagra una 'Zona Gris' derivada de la existencia de inmigrantes en situación de Estancia Irregular, que el Estado Español no puede expulsar y a los que tampoco otorga un permiso de residencia y trabajo.

Sin embargo, el derecho Comunitario es tajante al respecto, ya que no admite estas zonas grises en las legislaciones nacionales. Puesto que a los inmigrantes irregulares, a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza.

Y ello se deriva de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y corno declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2010.

El estado Español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los 'Inexpulsables' solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de res1denaa y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos-por razones humanitarias.'

A esto se ha de sumar que hay que destacar que los consulados de Mauritania no colaboran en la documentación de sus nacionales, esto es, se niegan a documentar a sus nacionales.

Por todo ello, entendemos que el fallo desestimando el recurso carece de falta de motivación, para tal desestimación, entendiendo que debe estimarse el mismo.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida -relat vas a la posible infracción de los artículos 24 y 105 CE-, por lo que no podemos entender que se entienda tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada e basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que '/os recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre /os mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 1998, que: (...).

- Entrando al fondo de la cuestión suscitada, la ahora recurrente en apelación no se encuentra en ninguna de las situaciones que la Directiva 2008/115/CE, prevé como excepción a la norma general que impone abandonar el territorio español a todo ciudadano extranjero que se encuentre en situación irregular, tal y como establece la conocida sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

La jurisprudencia emanada de tal sentencia ha supuesto un cambio radical al criterio aplicable con anterioridad, a partir del cual la solución jurídica que hay que arbitrar en los supuestos de comisión de la infracción, de carácter grave, tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es, justamente, la contraria, esto es, que la sanción principal, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, es la de expulsión y la secundaria y excepcional, la de multa.

Por tanto, se considera que no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que '/os Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil' , y con cluye afirmando que 'la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' .

Queda así, acreditado, que la sanción de expulsión impuesta es plenamente ajustada a derecho, en cuanto que atiende a la obligación expresada en la consabida jurisprudencia, de hacer efectivo el retorno de todo ciudadano extranjero irregular.

Ahora bien, también hay que decir que el artículos 5 de la meritada Directiva 2008/115/CE, prevé la no devolución de áquellas personas cuya situación personal se encuadre dentro de las previsiones normativas (menores, enfermos e integrantes de una unidad familiar, circunstancias ninguna ellas en las que se encuentra la recurrente) y 6 de la mencionada Directiva; con respecto a este último que lleva por título 'Decisión de Retorno' , dispone en su apartado primero que 'Los Estados miembros dictarán una decisión de re torno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'.

En relación a las excepciones previstas, quedan delimitadas en el hecho de que aquellos ciudadanos extranjeros con permiso de residencia en otro país comunitario o en vías de obtenerlo o renovarlo: por tanto, y tal y como apreció el juzgador de instancia, tampoco la recurrente se encuentra en ninguna de las situaciones previstas.

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'En el presente caso, no se negaba por el recurrente ni su representación que, conforme se señalaba en el expediente administrativo a los folios 1 a 5, D. Felicisimo fue interceptado en una embarcación a veintiocho millas de Málaga en las coordenadas 36º 18' Norte- 04º 11' Oeste el 11 de junio de 2017 sobre las 21:30 horas. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557 /2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 , establecía bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: 'l. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente a la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovincia les, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:( ... ) b) Los extranieros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extraryeros que sean interceptados en la .frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia n2 17/2013 , como se apunta interesadamente en el escrito rector, es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.

En otro orden de cosas, dando aquí por reproducido la profusa jurisprudencia en tomo al deber de motivación, resulta más que ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013 la cual, siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales de la Sala III del Tribunal Supremo, razonó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la primera cuestión planteada, la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva , puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE . sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/ 1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/ 1993 , 28/ 1994 , 153/ 1997 y 446/ 1996 ) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han si.do los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ).El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 ya afirmaba que 'la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito. Por lo demás la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los articulas 53 y 54 de la LeJ 30/1992, exige que en los mismos se concrete la acluación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, afin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25 .3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 J la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o

dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia , no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la allá de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique deforma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Y, atendiendo al propio contenido de la resolución recurrida, ha de rechazar la Sala la alegación efectuada de falta de motivación.' (....).

Retornando al supuesto litigioso, la resolución inicial (folios 12 y 13) contiene relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la administración interpelada a la decisión allí plasmada. A su vez, la lectura de la demanda demostraba raudamente que el actor Sr. Felicisimo sabía perfectamente cuales eran los motivos de la devolución y que interpuso recurso de alzada mostrando su disconformidad con los mismos; por lo que no puede considerarse 'falta o ausencia de motivación' como señaló su representación procesal. En cuanto a la supuesta falta de identificación por parte de la administración recurrida sobre si la resolución notificada lo fue al hoy actor y las dificultades que ello implicaría para la ejecución de la devolución (que no expulsión como se sostenía en la demanda pues no se trataba de una sanción), considera quien aquí resuelve en la instancia que dicha carencia in abstracto solo derivaría de la mala fe del recurrente si es que no se identificó correctamente cuando fue interceptado con otras 53 personas al tratar de entrar ilegalmente en territorio nacional y cuando el recurrente tuvo acceso a asistencia letrada, notificación de resoluciones, posibilidad y ejercicio de alzada en una actuación administrativa no sujeta a procedimiento como ya se dijo mas arriba, no es impeditiva de la corrección en la motivación de la resolución originariamente recurrida pues, como acertadamente señaló el Abogado del Estado en representación de la administración, no se trataba como ya se ha dicho más arriba de un supuesto administrativo sancionador ni mucho menos de carácter criminal.

A mayores razones, la resolución no era manifiesta y gravemente ilegal, puesto que fue interceptado como se acaba de decir , cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otras 55 personas a bordo de una embarcación tipo patera, y, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, 'es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6). El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19 , 23, etc.-, el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1 CE , es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1 CE es el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)] . La redacción del apartado 1 del art. 13 CE , que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE .

Por último, en cuanto a la exigencia de regularización de la situación del recurrente conforme a las previsiones contenidas en la Directiva Europea 2008/ 115/CEE en los casos que no se pueda ejecutar la decisión de expulsión bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no fueran readmitidos en sus países de origen, dicho argumento combinado está igualmente abocado, dicho con todos los respetos y a los solos efectos de la presente resolución, al fracaso. Y lo por cuanto que, como acertadamente se señaló por la representación de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, las dificultades de llevar a cabo la devolución solo afectarían, en su caso, a la ejecutividad del acto administrativo pero no a la validez de la decisión de devolución adoptada tras el palmario intento de entrada ilegal en España. De otra parte, la Directiva comunitaria antes señalada el artículo 2 de la misma es claro al señalar que: '2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.'

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto y las razones legales señaladas conducen necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º dice:

'....., reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación ya realizada en instancia sobre la falta de motivación de la resolución administrativa y ausencia de procedimiento, así como la imposible ejecución por falta de determinar la nacionalidad del recurrente, sin razonar la respuesta dada en la sentencia a la falta de motivación del acto administrativo objeto de recurso, así como a la diversa naturaleza de la devolución con las sanciones. Lo que por si determina la desestimación del recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, la técnica de racionalización y simplificación del trabajo administrativo que aplica el art. 55.2 de la Ley 30/1992, trata de dar solución al problema que plantea la necesidad de conjugar la garantía con la eficacia, que, como bien es sabido, constituye la clave de bóveda que sustenta el magno edificio de ese sector del ordenamiento jurídico que es el derecho administrativo, y justifica las motivaciones tanto las motivaciones implícitas como las realizadas por remisión o in aliunde al expediente, donde constan a disposición del interesado todos los datos tenidos en cuenta por la Administración para resolver.

En todo caso, la falta de motivación, en abstracto no es motivo de nulidad radical, sino de anulabilidad. Baste recordar que, como dice la STS de 30 enero 2014, Recurso: 590/2009, en su FD 6:

'...este Tribunal tiene reiterado que la defectuosa motivación de los actos administrativos ha de calificarse, en el caso de concurrir, de defecto formal, por lo que solamente podrá conllevar la nulidad del acto en la medida en que con ello se haya ocasionado indefensión al interesado [ arts. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ; véase, por todas, las Sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 1244/2007), FD Cuarto ; y de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 325/2005 ), FD Quinto].

También ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional [por todas, las Sentencias 20/2000, de 21 de enero, FJ 10 ; y 31/2002, de 11 de febrero , FJ 7] que no cabe apreciar indefensión cuando la misma se hubiera producido por la propia actuación, inactividad o negligencia de quien la aduce. Por lo que es correcto el razonamiento de la sentencia, y no ha sido combatido, sobre los hechos base de la devolución que constan en el expediente y recoge la sentencia:'D. Felicisimo fue interceptado en una embarcación a veintiocho millas de Málaga en las coordenadas 36º 18' Norte- 04º 11' Oeste el 11 de junio de 2017 sobre las 21:30 horas'

Por otra parte, art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación.

En cuanto a las razones humanitarias que puedan concurrir, debe recordarse que los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

La cuestión es ajena al expediente de devolución, habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Sin que conste instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Finalmente, en nada afecta a la legalidad del acto impugnado la imposible ejecución que alega la parte recurrente, y la consiguiente necesidad de regularizar a la luz de la normativa comunitaria, según dice. La legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

'recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '... .'

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 €, conforme al art. 139.2 y 3 de la Ley 29/98.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Felicisimo, contra la sentencia nº 405/17, de 14 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 410/17.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos los Magistrados antes mencionados, excepto el Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA que votó en Sala y no pudo firmar .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.