Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 927/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0019630
Procedimiento Ordinario 927/2018
Demandante: LOVITEX S.L.
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 133
RECURSO NÚM.: 927-2018
PROCURADOR D. Fernando María García Sevilla
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
D. Álvaro Domínguez Calvo
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En la Villa de Madrid a 12 de febrero de 2020
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 927/2018 interpuesto por LOVITEX SL representada por el
Procurador D. Fernando María García Sevilla, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo
Regional de Madrid, de fecha 30 de mayo de 2018, recaída en la reclamación económico administrativa
28/14925/2015, interpuesta por el concepto de IVA, habiendo sido parte demandada la Administración General
del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO.- Continuó el procedimiento por sus trámites, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 11 de febrero de 2020, en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de mayo de 2018, recaída en la reclamación económico administrativa 28/14925/2015, interpuesta contra liquidación provisional, correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 1T, 2T,3T,4T de 2011, por importe de 20.145,53 €.



SEGUNDO.- La parte actora señala en la demanda que la sociedad LOVITEX procedió a adquirir el inmueble situado en la urbanización 'Las Terrazas de la Marina' de Tarifa, Cádiz con intención de establecer en él su sede comercial y administrativa. Para ello realizó un primer pago en 2009 por importe de 104.024 € a la sociedad 'Atalaya Desarrollos inmobiliarios SL', como entrega a cuenta. Posteriormente realizó un segundo pago de 3000 €, también con IVA incluido, y un último pago de 244.420,55 €, el 19 de diciembre de 2011. A partir de ese momento la sociedad comenzó a desarrollar su actividad en es inmueble y lo dio de alta como centro de trabajo en el Modelo 036.

Indica que la administración se basa en meras presunciones para entender que el inmueble no estaba destinado a oficina y era a ella, por lo tanto, a la que correspondía la carga de la prueba de acreditar los hechos en los que basa la regularización.

Como prueba del desarrollo de la actividad ha aportado facturas de suministros y de trabajos, papelería, sobres, catálogos y fotografías que acreditan que la actividad se desarrollaba en esa oficina.



TERCERO.- La defensa de la Administración General del Estado en la contestación a la demanda, reproduce algunas Sentencias y parte de la Resolución del TEAR y solicita la confirmación de la misma, ya que mantiene que la recurrente no ha acreditado que el inmueble adquirido fuese a ser destinado a oficina.



CUARTO.- El acuerdo de liquidación provisional de 8 de mayo de 2015 señala en relación al 4 T de 2011 lo siguiente: 'Por otra parte, según los datos obrantes en esta Administración procedentes de los libros registro de facturas recibidas y de bienes de inversión y de las facturas aportadas nº 09/009/000225 expedida por la entidad Atalaya Desarrollos Inmobiliarios SL NIF B41944513 de fecha 15/09/2009 por importe de 97.218,69 euros de base imponible y 6.805,32 euros de cuota al tipo impositivo reducido del 7% en concepto de '03/04/2009 Entrega a cuenta por la compra de los Inmuebles VI-2B-733, GA-704, GA-705, TR-7-4 de la promoción Las Terrazas de la Marina 2B', factura nº 11/0099/000430 expedida por la entidad Atalaya Desarrollos Inmobiliarios SL NIF B41944513 de fecha 06/12/2011 por importe de 2.884,62 euros de base imponible y 115,38 euros de cuota al tipo superreducido del 4% en concepto de '06/12/2009 Entrega a cuenta por la compra de los Inmuebles VI-2B-733, GA-704, GA-705, TR-7-4 de la promoción Las Terrazas de la Marina 2B', factura nº 11/0099/000443 expedida por la entidad Atalaya Desarrollos Inmobiliarios SL NIF B41944513 de fecha 19/12/2011 por importe de 235.019,76 euros de base imponible y 9.400,79 euros de cuota al tipo superreducido del 4% en concepto de '19/12/2009 Entrega de llaves de los Inmuebles VI-2B-733, GA-704, GA-705, TR-7-4 de la promoción Las Terrazas de la Marina 2B.

Total venta 335.123,07 euros, entregas a cuenta recibidas 100.103,31 euros', y de la información proporcionada por Notarios y Registradores en el ejercicio 2011, la entidad adquiere una vivienda de nueva construcción con una superficie de 135 m2 en la Urbanización Las Terrazas de la Marina nº 733 del municipio de Tarifa en la provincia de Cádiz por importe de 335.123,07 euros y 16.231,48 de IVA en fecha 19/12/2011.

- Por tanto, procede minorar las cuotas de IVA soportadas declaradas como deducibles en operaciones interiores con bienes de inversión en el importe de 16.321,49 euros, correspondientes a la adquisición de dicho inmueble, todo ello de conformidad con los artículos 92. Dos. y 94. Uno.

1º a) de la Ley de IVA 37/1992 que regula el impuesto, que disponen que el derecho a la deducción del IVA soportado sólo procede en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización de entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del impuesto. Como quiera que de conformidad con los artículos 95. Tres. 1.ª y 99. Dos. Que disponen que cuando se trate de bienes de inversión, serán deducibles, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional y que las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado, y puesto que el destino previsible de una vivienda sería su posterior venta o arrendamiento, todas ellas operaciones sujetas y exentas de Impuesto sobre el Valor Añadido de conformidad con el artículo 20.Uno. apartados 22 º y 23º de la Ley del IVA , no procede la deducibilidad de las cuotas soportadas en la adquisición de dicha vivienda.

- Se incrementan las cuotas a compensar de periodos anteriores en el importe de 272,13 euros como consecuencia de la propuesta de liquidación provisional practicada en el 3T del ejercicio 2011.

- En fecha 09-03-2015 la entidad presenta escrito de disconformidad con parte de la propuesta de resolución practicada en el 4T del ejercicio 2011, en relación con la compra de vivienda en la urbanización Las Terrazas de la Marina en Tarifa (Cádiz), manifestando que la sociedad adquiere dicha vivienda como bien de inversión para el desarrollo de su trabajo en la zona de Cádiz para desarrollar la actividad de Impresión de Imágenes y Textos, y así lo hace constar en la declaración censal de alta de lugar de trabajo en dicha vivienda (se adjunta copia del Alta Censal), y señala como dos oficinas abiertas Madrid-Leganés y Tarifa-Cádiz en los distintos medios, así como en el Catálogo, cartas, comunicación comercial, sobres de envío, tarjetas de visitas (se adjunta dossier de imagen de las dos oficinas), y que como prueba de la actividad se acompañan todas las facturas desde finales del 2011 a 2014 de agua, gas y electricidad.

- La deducibilidad de un bien de inversión como afecto al ejercicio de una actividad, como señala el artículo 95 Tres 1ª de la Ley 37/92 , requiere de criterios fundados que permitan determinar su utilización en el ejercicio de la misma, dichos criterios deben ir más allá de su declaración en el modelo 036 como local afecto. En el caso que nos ocupa la entidad figura dada de alta en el epígrafe 474.1 Artes Gráficas (Impresión Gráfica) y el inmueble en cuestión se encuentra situado en una planta tercera de una urbanización cerrada en primera línea de playa, figurando catastralmente con una superficie de 179 m2 en los que quedan incluidos 21 m2 de terraza, dos plazas de garaje y 40 m2 de elementos comunes. Bien es cierto que la entidad presenta tarjetas de visita y publicidad donde figura el citado domicilio junto con el de la calle Metal 18 de Leganés (Madrid) pero en las misma se señala como único teléfono de contacto y número de fax los correspondientes a la provincia de Madrid, señalando igualmente en su página web como única dirección de contacto C/Metal 18. De los resúmenes anuales de retenciones (modelo 190) presentados por la entidad en los ejercicios 2012, 2013 y 2014 sólo figuran trabajadores con domicilio fiscal en las provincias de Madrid y Barcelona. Las imágenes y facturas de consumos aportadas tampoco permiten determinar la afectación al ejercicio de la actividad que se declara.

A la vista de lo señalado y no aportándose licencia de apertura, certificado del Ayuntamiento acreditativo del ejercicio de una actividad empresarial en el inmueble, tasa de residuos industrial o cualquier otro elemento que justifique objetivamente el ejercicio de la citada actividad en el referido inmueble procede la desestimación de las alegaciones presentadas.'

QUINTO.- El artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, determina que constituye el hecho imponible en este Impuesto, las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

El concepto de prestación de servicios se recoge en el artículo 11.Uno y Dos.2º de la misma Ley a cuyo tenor, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes, que, entre otras operaciones en particular, comprende Los arrendamientos de bienes, industria o negocio, empresas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de compra.

Por su parte, el artículo 93. Cuatro LIVA determina que no podrán ser objeto de deducción, en ninguna medida ni cuantía, las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios efectuadas sin la intención de utilizarlos en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes o servicios se afecten total o parcialmente a las citadas actividades.

De acuerdo con el art. 95. Dos LIVA: 'Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros: 1º. Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2º. Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3º. Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad Empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4º. Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5º. Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.

El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración- liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.' Por último y en cuanto al derecho a la deducción, y los requisitos subjetivos de la misma, el artículo 99. Uno de la misma Ley, dispone que en las declaraciones-liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos podrán deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del Impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas, determinando en su apartado Dos que las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado.

En cuanto a la prueba, además de la regla general contenida en el artículo 105.1 de la LGT, según el cual en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. En contra de lo que se sostiene en la demanda, la carga de la prueba de la deducibilidad de la cuotas de IVA, está atribuida a quien pretende obtener la deducción, y es preciso tener en cuenta, entre otras Sentencias que se orientan en el mismo sentido, la Sentencia de la Sección Segunda, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2014, recurso 123/2013, en la que se expresa, y ello es determinante: 'Si resulta evidente que estamos ante una distinta valoración de las pruebas, cabe recordar que la valoración realizada por la Sala de instancia queda extramuros del ámbito casacional. Siendo correcto el parecer recogido en la sentencia de instancia, pues constatadas por la Inspección las circunstancias que fundadamente pusieron en duda la realidad de las entregas de bienes y la prestación de servicios, como detalladamente recoge la propia Sentencia, correspondía al obligado tributario que pretende aplicarse la deducción la acreditación de los extremos habilitantes al efecto; por tanto, si no llegó a acreditarlos hace procedente la exclusión de la deducción.

La regla general sobre la carga de la prueba, no se ve desvirtuada por lo dispuesto enart. 217 de la LEC, pues si el hecho a acreditar, es la realidad de las operaciones, la facilidad probatoria y la disponibilidad de la misma, obviamente, correspondía a la recurrente.'

SEXTO.- Si ponemos en relación los artículos y doctrina reproducidos más arriba, es evidente que era a la entidad actora a la que correspondía la carga de la prueba de acreditar que el inmueble adquirido iba a estar destinado a su actividad profesional de 'impresión de textos e imágenes', para la que estaba dada de alta en el epígrafe 474.1 y a la vista de las pruebas aportadas puede decirse ya desde este momento que no lo ha conseguido.

En efecto, no era suficiente haber dado de alta el inmueble adquirido en el Modelo 036, sino que era necesaria la prueba de que el citado inmueble se destinó al ejercicio real de la actividad empresarial y tal extremo no ha sido, en absoluto, acreditado.

A efectos de prueba, tal como determina el art. 95. Dos LIVA, no será medio de prueba suficiente la declaración- liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.

No hay que olvidar que dicho inmueble se trataba en realidad de una vivienda de nueva construcción con una superficie de 135 m2 en la Urbanización 'Las Terrazas de la Marina' del municipio de Tarifa, en la provincia de Cádiz, por importe de 335.123,07 € y 16.231,48 de IVA en fecha 19 de diciembre de 2011. Dicho inmueble estaba situado en una tercera planta, de una urbanización cerrada, en primera línea de playa, y tenía una superficie catastral de 179 m2, en los que estaban incluidos 21 m2 de terraza, dos plazas de garaje y 40 m2 de elementos comunes.

Resulta difícil creer que, con esas características, se adquiriese por la entidad actora la vivienda para destinarla a oficinas y desarrollar allí su actividad económica de impresión de textos e imágenes, teniendo en cuenta que, para desarrollar los trabajos de impresión, debía ser necesaria la instalación de máquinas adecuadas para efectuar dichos trabajos.

El hecho de que se hayan aportado en el procedimiento de comprobación limitada tarjetas de visita, sobres, catálogo de publicidad o cinta de embalaje en los que figura como domicilio de la entidad, además del de la C/ Metal 18 de Leganés, el de la C/ Mar Adriático 15 de Tarifa, no deja de llamar la atención, tal como destaca la AEAT que, sin embargo, los teléfonos de contacto que aparecen reflejados son de Madrid.

Lo mismo cabe decir de las de facturas emitidas o recibidas en relación a pedidos destinados a Andalucía o a Tarifa en concreto.

Por otra parte, es un dato concluyente que, tal como señala la AEAT, sin que se haya aportado prueba en contra por la recurrente, en los resúmenes anuales de retenciones (Modelo 190), presentados por la entidad actora en los ejercicios 2012, 2013 y 2014 sólo figuran trabajadores con domicilio fiscal en las provincias de Madrid y Barcelona. De ahí que resulte imposible pensar que los trabajos que pudiesen efectuarse en Andalucía o en Tarifa se realizasen en la vivienda descrita o incluso que se gestionasen desde allí.

Las fotografías aportadas sobre una oficina no permiten apreciar que correspondan con el inmueble y las facturas de consumos de agua o electricidad solo justifican que el inmueble era utilizado pero no que se destinase a la actividad empresarial.

La justificación del desarrollo de la actividad en el inmueble puede fácilmente probarse con la acreditación de licencia de apertura municipal, envíos o recepción de pedidos, comunicaciones (correos, email, fax)... que justificasen que la misma se ejercía desde ese lugar.

Todo ello implica que, a juicio de la Sala, no se pueda deducir de las pruebas aportadas por la actora que el destino previsible del inmueble, en el momento de su adquisición, fuese el del desarrollo por ella de una actividad empresarial, ni que estuviese afecto a su actividad profesional con posterioridad, ya tampoco se ha acreditado su grado real y efectivo de afectación, por lo que no se cumplen los requisitos y condiciones, establecidos legalmente, para fuese deducible la cuota de IVA soportada en la adquisición del mismo.

Debemos así de desestimar el recurso y de confirmar la Resolución del TEAR.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la parte actora al ser desestimado el recurso.

A los efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en la cifra máxima, por todos los conceptos de 4. 000 euros más IVA, en caso de devengo de este impuesto, en consideración al alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas, y sin perjuicio de las costas que hayan podido imponerse a lo largo del procedimiento.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por LOVITEX SL representada por el Procurador D. Fernando María García Sevilla, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 30 de mayo de 2018, recaída en la reclamación económico administrativa 28/14925/2015, Resolución que confirmamos, por ser conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en la cuantía señalada en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0927-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0927-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.